OAB-PE lança censo para traçar perfil da advocacia no estado

Iniciativa servirá de modelo para outros estados e para a nacional traçarem o perfil da advocacia no Brasil. (Divulgação)

No comando da OAB Pernambuco desde janeiro, a diretoria comandada pelo presidente Fernando Ribeiro Lins e a vice-presidente Ingrid Zanella realiza, nesta quarta-feira (11), a cerimônia oficial de posse, adiada por conta da Covid-19. O evento acontece no Teatro Guararapes, no Centro de Convenções de Pernambuco, a partir das 18h30, e será prestigiado, entre outras autoridades, pelo presidente do Conselho Federal da OAB, Beto Simonetti. Na ocasião, será lançado o Censo da Advocacia Pernambucana, uma iniciativa pioneira da OAB-PE, que servirá de modelo para outros estados e para a nacional traçarem o perfil da advocacia no Brasil.

Os 90 anos da OAB-PE, entidade fundada em oito de fevereiro de 1932, período em que a maioria das Ordens foram instituídas pelo Brasil, ganharão destaque na solenidade. Serão realizadas homenagens aos ex-presidentes que ajudaram a construir a história de uma instituição que não é importante apenas para a advocacia, mas que cumpre um papel de grande representatividade junto à sociedade.

À frente da OAB-PE desde 1º de janeiro de 2022, para o mandato do triênio que seguirá até 2024, a atual gestão aguardou um momento mais seguro, com a queda de todos os índices da pandemia, para realizar outras atividades significativas: o 1° Colégio de Presidentes de Subseções do triênio, com a presença das 25 subseccionais, teve início nesta terça (10) e será encerrado no final da manhã desta quarta-feira, em grande estilo.

CENSO

A pesquisa será apresentada por Juliane Lima, no Colégio de Presidentes, e foi realizada pela OXY.SOCIAL, sob coordenação de Rafael Sales. Além de Beto Simonetti, também participará do encontro o vice-presidente, Rafael Horn, que ficará à frente da iniciativa nacional para extensão desse estudo.

Fernando Ribeiro Lins ressalta a importância do conhecimento como poder transformador da sociedade. "Somente conhecendo a nossa classe é possível trabalhar iniciativas que façam da nossa Instituição a casa de toda a advocacia", declarou.

O mapeamento feito traça os perfis levando em conta a formação, as experiências profissionais, o gênero, a raça e outras características sociodemográficas. "Os dados que apresentamos aqui foram trabalhados com a mesma metodologia que o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) adota para o Censo populacional", informou Fernando.

Os dados do Censo reforçam a necessidade de medidas que valorizem a paridade de gênero e a cota racial. Outro ponto destacado é a constante defesa das prerrogativas, algo presente nas últimas gestões da OAB Pernambuco e que conta com uma atenção especial da atual diretoria. Os primeiros quatro meses foram de muito trabalho e presença no interior do estado, inclusive com a realização de dois desagravos públicos, em Pesqueira e Afogados da Ingazeira.

Em uma sessão histórica, a OAB Pernambuco também aprovou adequar as diretrizes sobre paridade de gêneros e cota racial para as eleições diretas das listas sêxtuplas para vagas de desembargador nos Tribunais locais, o Quinto Constitucional. A proposta foi iniciativa da própria diretoria da OAB-PE.

Segundo o texto aprovado pelos Conselheiros, quando houver a próxima votação para a composição da lista sêxtupla, serão destinadas três vagas para advogadas e três vagas para advogados. Entre os três candidatos mais votados de cada gênero, se um deles for preto ou pardo(a) estará atendida a cota racial de 30%. Caso contrário, o candidato e candidata preto(a) ou pardo(a) mais votado(a) ocupará a terceira vaga de cada gênero. Cada candidato(a) irá preencher sua autodeclaração racial, que será submetida a uma banca de heteroidentificação.

 

OAB-PE realiza desagravo público em Afogados da Ingazeira - PE em defesa das prerrogativas do advogado Hiago Alves

 

Ato acontece em trabalho constante da entidade para os advogados terem cada vez mais consciência das suas prerrogativas como condição para o livre exercício da sua profissão.

Com o compromisso de garantir o respeito às prerrogativas de classe, a gestão da OAB Pernambuco realiza, nesta quarta-feira (04/05), às 10h, um desagravo público no município de Afogados da Ingazeira, em favor do advogado Hiago José Perazzo Alves. O ato foi aprovado por unanimidade pelo Conselho Pleno da OAB/PE.

O advogado do Sertão do Pajeú teve as suas prerrogativas profissionais infringidas pelo delegado regional, que não permitiu que ele acompanhasse o depoimento do seu cliente, o expulsando da sala, ato registrado pelas câmeras da própria delegacia.

Participam do ato o presidente da OAB-PE, Fernando Ribeiro Lins, o presidente da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas da OAB-PE (CDAP), Yuri Herculano, o advogado Carlos Barros, além do próprio Hiago Alves, junto com a presidente da OAB Afogados da Ingazeira, Laudicéia Rocha e diretoria, entre outros representantes da categoria.

Este é o segundo desagravo em menos de 1 mês que acontece na nova gestão da OAB Pernambuco, que tem a defesa das prerrogativas e da advocacia como lema. O primeiro, em abril, foi no município de Pesqueira em favor da advogada Thyale Chabloz.

DESAGRAVO PÚBLICO EM FAVOR DO ADVOGADO HIAGO ALVES

Dia: 04/05

Horário: 10h

Local: Em frente à Delegacia de Polícia de Afogados da Ingazeira (Rua Valdevino José Praxedes, s/n, Manoela Valadares).

Por Didi Galvão

Condenado na Lava Jato, empresário tem pedido de reconhecimento de incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba negado.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, entendeu por negar o pedido da defesa do empresário Waldomiro de Oliveira para o reconhecimento da incompetência absoluta da 13ª Vara Federal de Curitiba no julgamento da ação penal que resultou na condenação dele pelos crimes de lavagem de dinheiro e organização criminosa, investigados na Operação Lava Jato.

No pedido de habeas corpus (HC 727221), a defesa alegou que o próprio juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba teria declarado sua incompetência para julgar a ação penal, em decisão de junho de 2021, de forma que a execução da pena de prisão seria ilegal. Ainda segundo a defesa, o STF teria anulado todas as decisões proferidas pela vara de Curitiba no âmbito da Lava Jato – o que alcançaria o processo contra ele.

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De acordo com o Ministério Público Federal, Waldomiro de Oliveira e outros réus ocultaram a origem de valores oriundos de delitos contra a administração pública – especialmente contra a Petrobras –, em complexo esquema que envolvia transferência de recursos para empresas de fachada, emissão de notas frias e remessa de dinheiro ao exterior.

Conforme o relator, desembargador convocado Jesuíno Rissato, o pedido da defesa ocorre aproximadamente cinco anos depois do trânsito em julgado da condenação do empresário na ação penal, ocorrido em 2017.

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Para o desembargador, seria “estranho” que, em 2021, o próprio juízo de primeiro grau, de ofício, declinasse da competência em ação já transitada e com a execução definitiva da pena em andamento, tendo em vista a preclusão consumativa nessa hipótese.

Segundo o magistrado, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a competência por prevenção da 13ª Vara Federal de Curitiba está restrita aos crimes praticados em detrimento da Petrobras, “mas jamais declarou sua incompetência para o processo e julgamento de todo e qualquer feito oriundo daquela operação”.

Ao confirmar a decisão monocrática do relator que indeferiu o habeas corpus, o colegiado considerou, entre outros elementos, que o reconhecimento, pelo STF, da incompetência da vara de Curitiba em relação a alguns investigados não se estende automaticamente a todos os processos da Lava Jato.

O empresário segue cumprindo pena de 32 anos e 11 meses de prisão, em regime domiciliar.

Com informações do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em defesa de André Mendonça, alvo da fúria bolsonarista.

 Por Karen Couto

O voto do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, pela condenação do deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ) por ameaçar ministros da corte e atentar contra a democracia caiu como uma bomba no universo bolsonarista, já que Mendonça foi indicado ao STF pelo presidente Jair Bolsonaro, que nunca escondeu esperar dele fidelidade absoluta.

O ministro André Mendonça foi

duramente criticado por bolsonaristas

Por outro lado, a comunidade jurídica se colocou em peso ao lado do ministro, uma vez que ele deu com seu voto uma demonstração de maior apreço à Constituição Federal do que aos interesses do "padrinho".

Na quarta-feira (20/4), Daniel Silveira foi condenado a oito anos e nove meses de prisão, ao pagamento de 35 dias/multa (o que totaliza R$ 192,5 mil) e à perda de seu mandato parlamentar. Representante da ala bolsonarista do Congresso, Silveira conta com o apoio do Planalto — inclusive, o deputado Eduardo Bolsonaro, um dos filhos do presidente, tentou entrar com ele no Plenário do STF no dia do julgamento, mas ambos foram barrados.

Mesmo não acompanhando em sua totalidade o voto de Alexandre de Moraes, o ministro relator (ele votou pela condenação a dois anos e quatro meses de prisão em regime inicial aberto), Mendonça sentiu o peso da ira bolsonarista. Acusado de "ingratidão" e "traição", o ministro defendeu-se com uma publicação nas redes sociais.

Por outro lado, juristas e advogados saíram em defesa de André Mendonça. Lenio Streck, professor de Direito Constitucional, afirmou que tamanha comoção se deu também pelo conflito político entre os poderes.

"Foi um julgamento em que o STF estava em match point, que é aquela bola que pode cair para qualquer lado. Se o STF absolvesse o deputado, estaria convalidando todos os atos contra a democracia, o Estado democrático e a própria sobrevivência da corte. Daria um tiro no pé. O STF foi atacado e teve de lançar mão dos mecanismos pertinentes — como o seu regimento interno. Correta a decisão", disse ele. "Garantismo é também garantir a própria democracia. A ampla maioria obtida no julgamento mostra que o STF entendeu bem esse 'jus match point'. Nesse sentido, o voto do ministro André Mendonça soube analisar muito bem o limite da fronteira ultrapassada pelo agir do deputado, proferindo voto condenatório por um dos crimes".

O constitucionalista Georges Abboud reprova qualquer tipo de crítica ao voto do ministro: "São absolutamente ilegítimas e infundadas as críticas realizadas contra o ministro André Mendonça. Ao votar pela condenação, ele demonstrou independência e prestigiou a autonomia do Direito, de modo a julgar conforme o Direito, sem levar em conta voz das ruas, opinião pública, critérios morais ou religiosos. Seu voto, tal qual a condenação colegiada, tem embasamento técnico, teórico e jurisprudencial. O ministro André Mendonça demonstrou e fez valer a independência funcional de seu cargo".

Esse é o mesmo entendimento do advogado Igor Tamasauskas: "O ministro André Mendonça decidiu segundo sua consciência. Defendeu seus argumentos e expôs uma clara mensagem de não violência. Concorde-se ou não com ele, cumpriu seu papel, ao decidir, e sobretudo justificar, sua posição à luz da interpretação que fez da norma".

O criminalista Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, por sua vez, ressaltou a demonstração de independência e imparcialidade do ministro em seu voto, segundo ele uma prova de que o Brasil continua sob o sistema de separação de poderes.

"O voto do ministro é um alento para que possamos crer que no Supremo ele não estará a serviço de nenhuma corrente política ou religiosa, mas, sim, para cumprir os ditames da sua consciência".

Karen Couto é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico

A livre iniciativa também é direito fundamental

A carta constitucional brasileira de 1988 possui forte viés social, contendo uma efusão de normas programáticas, autorizando uma série de intervencionismos estatais em "prol" de uma almejada "justiça social". Contudo, ao mesmo tempo em que fizeram essas escolhas, os constituintes também fizeram esta: o capitalismo como sistema econômico.

Conquanto tais sistemas não sejam de todo excludentes, haja vista que o capitalismo consegue conviver com certa intervenção estatal, há de se convir que existem, sim, certos pontos sensíveis, donde surge o paradoxo presente em diversos Estados contemporâneos — quanto intervir? Se a intervenção for demasiada, o sistema econômico entra em colapso; se a intervenção for inexistente, certas agendas sociais ficam completamente desprestigiadas e distorções mercadológicas ligadas a monopólios e outras formas de domínio predatório podem ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o Estado precisa intervir nas relações entre os particulares, redistribuindo riquezas e protegendo aqueles considerados mais fracos nas relações jurídicas para propiciar uma igualdade fática, econômica e material entre as pessoas, ainda que isso implique em criar desigualdades jurídicas (no sentido de uns — os vulneráveis — terem mais direitos que outros — os não-vulneráveis). A função do Estado seria criar uma sociedade mais justa, solidária e igualitária, gentil para com todos, inclusive vulneráveis.

Por outro lado, essas mesmas constituições se valem do sistema capitalista como modus operandi na economia, o que demandaria, idealmente, que o Estado adotasse um modelo oposto ao supracitado, a saber, um sistema regulatório liberal, fundado em uma ordem econômica orgânica ou natural, com espaço para a livre movimentação do mercado e um Estado mínimo[1]. Nessa ordem de ideias liberais — e considerando que o Estado não produz nada, mas simplesmente consome como um parasita a riqueza que outros produzem —, a função primordial do governo deveria ser simplesmente a de manter um ambiente jurídico e regulatório estável e seguro (no sentido de previsível e calculável) e, no mais, deixar de entrar no caminho e não atrapalhar aqueles que estão efetivamente produzindo. É como disse Thoreau, no contexto dos Estados Unidos do século 19: "Esse governo nunca levou a cabo empreendimento algum, a não ser pela presteza com que deixa livre o caminho. Não é ele que mantém o país livre. Não é ele que coloniza o Oeste. Não é ele que educa. O caráter inerente ao povo americano é que fez tudo o que se conseguiu até agora, e teria feito ainda pouco mais, se o governo às vezes não atrapalhasse".[2]

É claro que essa dicotomia contraditória gera um foco de intensos conflitos políticos, ideológicos e jurídicos. É um campo de batalha aparentemente sem fim: pensadores e militantes filiados aos mais variados tons de cinza entre a esquerda e a direita se digladiam, todos contra todos[3], em busca de uma verdade que não existe enquanto tal[4], mas sim enquanto criação humana.[5]

O fato é que entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição brasileira de 1988 está, também, o atualmente pouco prestigiado direito à livre-iniciativa.[6]

Os dispositivos constitucionais que preveem e tutelam o princípio da livre-iniciativa são os artigos. 1º, inciso IV, 5º, inciso XIII, e 170, caput, todos da Constituição Federal. Conforme bem explica Timm, "a livre-iniciativa assegura aos agentes econômicos, a priori, liberdade de atuação no mercado, podendo comprar e vender serviços sem interferências do Poder Público". Ainda na esteira do defendido por esse autor, o desprestígio do direito à livre-iniciativa que existe hoje é muito infundado. Isso porque, independentemente do modelo de Estado capitalista adotado pelo Brasil — se liberal ou welfarista —, o fato é que, acima de tudo e conforme já mencionado, elegeu-se o capitalismo como sistema econômico vigente. E a livre-iniciativa é a roda motriz do capitalismo. Esse sistema econômico justamente pressupõe a livre-iniciativa. Há de se notar que essa discussão está em um nível anterior e mais profundo do que a existente entre intervencionismo programático mais ou menos acentuado. Embora seja indubitável que a Constituição brasileira tenha elegido um modelo social para regrar a ordem jurídica (vide os artigos 5º e seguintes da CF), é ainda mais indubitável que esse estado social de bem-estar está alicerçado em uma nação fundada sob a égide do sistema econômico capitalista. Ora, é o que diz o artigo 1º, inc. IV, da CF, isso sem falar na organização do sistema jurídico nacional como um todo, que permite claramente, via raciocínio indutivo, chegar à conclusão de que vige o capitalismo no Brasil.[7]

Nessa ordem de ideias, considerando que todas as normas constitucionais foram inseridas em um sistema que é capitalista, seria de se esperar que justamente aquelas normas que preservassem e impulsionassem esse sistema seriam aquelas com maior prioridade de aplicação no trato cotidiano do direito nacional. Não é o que se observa. A função social dos contratos em muitos casos tem servido precisamente para desfuncionalizar esses contratos, em vez de os tornar mais funcionais. A raiz desse problema — repetimos — é o desprestígio que vem recebendo o princípio da livre-iniciativa atualmente. Doutrinadores de muito respeito sustentam abertamente que a liberdade de iniciativa econômica privada "é legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social". "Será ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário[8]."

Com toda a vênia aos que pensam de forma semelhante, tal pensamento afronta as bases do sistema econômico e contradiz a própria natureza humana. As grandes invenções e empreendimentos que movem o mundo se originam da vontade das pessoas de vencer e se apropriar do fruto de seus empreendimentos. As grandes invenções não foram realizadas senão para satisfazer uma vontade de realização pessoal do inventor, seja em nome de uma satisfação pessoal, do desejo de alcançar renome e reconhecimento ou de lucrar e se tornar rico, ou qualquer combinação dessas e outras motivações.

O problema é inverter valores para rotular essa "ambição" como egoísmo e a transformar em algo torpe, abjeto, enfim, do mal. Na verdade, conforme sustentado no primeiro capítulo, independentemente das motivações do agente, suas ações geram um bem para a sociedade, pois instituem um clima de competição e uma urgência por realizações que é desejável para a evolução humana. Assim, tomar das pessoas o fruto daquilo que elas lutaram para conseguir, a pretexto de promover uma pretensa "justiça social" (!?), significa praticar o mais injusto ataque contra o mérito dos agentes econômicos, e desencorajar toda a corrida humana pela autossuperação, pela inovação, pela revolução. Felizmente, há autores que perceberam essa inversão de valores.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior asseverou, em um assomo de clareza, que "a função social que se atribui ao contrato não pode ignorar sua função primária e natural, que é a econômica". "Não pode esta ser anulada, a pretexto de cumprir-se, por exemplo, uma atividade assistencial ou caritativa. Ao contrato cabe uma função social, mas não uma função de assistência social." Nesse pensamento é acompanhado por Arnoldo Wald, que pontua, por sua vez, que

[...] a função social do contrato não deve ser interpretada como proteção especial do legislador em relação à parte economicamente mais fraca. Significa a manutenção do equilíbrio contratual e o atendimento dos interesses superiores da sociedade, que, em determinados casos, podem não coincidir com os do contratante que aderiu ao contrato. [9]

Não se pode instituir um Estado capitalista e, ao mesmo tempo, querer desfuncionalizar o capitalismo em que ele se baseia por meio da inserção de diversos mecanismos de intervenção que notoriamente possuem baixa eficiência. Apenas a título de esclarecimento, é claro que a livre-iniciativa — assim como qualquer outro princípio constitucional — não é absoluta: não se está postulando a libertinagem total e a ausência de fiscalização ou a derrogação das normas de conformação da atividade econômica às exigências ambientais, culturais, fiscais e trabalhistas que o mundo moderno impõe. Contudo, tais restrições devem incidir de modo a não prejudicar ou, pelo menos, de modo a impactar o mínimo possível no equilíbrio do mercado e no desenvolvimento econômico.

O mesmo vale para a edição de novos comandos legislativos: as leis que restrinjam inadequadamente os direitos de livre-iniciativa são inconstitucionais e devem ser expelidas do sistema, eis que cancerígenas a ele. Na esteira da indagação de Theodoro Júnior, "reconhece-se, modernamente — repita-se — que a liberdade de contratar deve-se comportar dentro da função social do contrato. Mas, que função social maior pode ter o contrato senão aquela que justifica sua existência: servir à circulação de riquezas, proporcionando segurança ao tráfego do mercado?"[10]

A partir daí fica claro que "a função social não pode ser entendida como um meio de destruir a função natural do contrato". Nesse sentido ecoam as palavras de Arruda Alvim: "É preciso atentar e não vislumbrar nessa função social, lendo-a de tal forma a que viesse a destruir a própria razão de ser do contrato, em si mesma". No caso, conforme explicitado, o correto desempenho da função natural do contrato torna imperativo o respeito à livre-iniciativa dos agentes econômicos.

A livre-iniciativa, portanto, é um direito fundamental — verdadeiro princípio sobre o qual estão fundados o capitalismo e, por tabela, o próprio Estado brasileiro. Essa supranorma garante liberdade aos agentes econômicos para que empreendam e floresçam como melhor lhes aprouver, tudo sob os auspícios da apropriação dos resultados de seus esforços, com isso gerando riquezas que, ao final e sob um intervencionismo mínimo do Estado, serão partilhadas por todos os partícipes daquela comunidade, seja porque a geração de riquezas virá acompanhada do consequente aumento de oportunidades e empregos, seja porque a geração de riquezas virá acompanhada de maior recolhimento fiscal e possibilitará a justiça distributiva de renda providenciada pelo Estado (que idealmente seria não corrupto, mínimo e eficiente).

*Este artigo é adaptação do capítulo 2 da tese de doutorado defendida por este autor em maio 2018 na Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo).

[1] TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 98.

[2] THOREAU, Henry David. A desobediência civil [1849], In A desobediência civil [Civil Disobedience]. Tradução de José Geraldo Couto - São Paulo/SP: Penguin Classics Companhia das Letras, 2002, p. 8.

[3] Essa politização e maniqueísmo é tratada de forma contundente em: KARNAL, Leandro. Todos contra todos: o ódio nosso de cada dia. Rio de Janeiro: LeYa, 2017; HOBSBAWM, Eric J. Era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991 [Ages of extremes: the short twentieth century, 1914-1991]. Tradução de Marcos Santarrita. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

[4] A semiótica explica que tudo o que o homem conhece e pode conhecer é senão uma leitura parcial da realidade, eis que os humanos estão fadados a conhecer as coisas do mundo por meio de signos – representações da realidade cognoscíveis pelos sentidos e/ou instrumentos humanos –, de modo que uma verdade universal, se é que existe, estará eternamente fora do alcance da humanidade, rebus sic stantibus. Nesse sentido, v. SILVEIRA, Lauro Frederico Barbosa da. Curso de semiótica geral. São Paulo: Quartier Latin, 2007; ARAÚJO, Clarice Von Oertzen de. Semiótica do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

[5] Entre outros pensadores, destaca-se que a obra inteira de Nietzsche aborda esse ponto, a transvaloração de todos os valores, pois todos os valores não passam de criações humanas e, portanto, são relativos. Nesse sentido, ver, por todos, NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal [Jenseits von Gut und Böse. Vorspiel einer Philosophie der Zukunft, 1886]. Tradução Paulo César Lima de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.

[6] Cenário que talvez comece a ser alterado. O julgamento da ADPF n. 324 e do RE n. 958.252 pelo STF, que versam sobre a terceirização da atividade fim, foi um exemplo sinalizador nesse sentido, pois a linha mestra da posição vencedora parte da premissa de que a livre iniciativa como direito fundamental. A íntegra dos julgados ainda não foi disponibilizada. Para mais informações, v. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 324/DF. Rel. Min.: Luís Roberto Barroso. Req: Associação Brasileira do Agronegócio. Plenário. Brasília: Portal de Jurisprudência do STF, 31 ago. 18 e BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Recurso Extraordinário (RE) n. 958.252/MG. Rel.: Luiz Fux. Celulose Tipo Brasileira S/A – CENIBRA vs. MPT e outro. Plenário. Brasília: Portal de Jurisprudência do STF, 31 ago. 2018.

[7] O capitalismo é o sistema econômico adotado implicitamente pela Constituição. Exemplificativamente, remete-se aos seguintes artigos: “Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia”. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. BRASIL. CF 1988. Brasília: Congresso Nacional (Poder Constituinte), out/88.

[8] AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 806.

[9] WALD, Arnoldo. A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil. In: ALVIM, Arruda et al. Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2003. p. 72.

[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, 4ª ed., rev., atual., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 121.

Antônio Augusto de Souza Coelho é mestre e doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie/SP.

Revista Consultor Jurídico

Por Antônio Augusto de Souza Coelho

Ameaçar a Vítima diante de Filho Menor Pode Justificar Avaliação Negativa da Culpabilidade e Aumento da Pena

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) segundo o qual a ameaça feita à vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade.

No recurso submetido ao colegiado, o réu, condenado pelo crime de ameaça em contexto familiar, sustentou que não haveria fundamento válido para o TJMS aumentar a pena em razão da circunstância judicial culpabilidade, aferida na primeira fase da dosimetria.

Para o tribunal estadual, o fato de o delito ter ocorrido na presença do filho menor "exacerba a reprovabilidade da conduta do agente, pois extrapola o tipo penal analisado" – e isso justificaria o aumento da pena-base.

Culpabilidade Tem a Ver com Grau de Reprovação Penal

Em seu voto, o relator do recurso, ministro Ribeiro Dantas, destacou que a dosimetria da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente previstos na lei, mas é permitido ao juiz atuar de forma discricionária na escolha da sanção aplicável ao caso concreto, após o exame dos elementos do delito, em decisão motivada.

"Às cortes superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria", lembrou o magistrado.

Ele ressaltou que na vetorial culpabilidade, para os fins previstos no artigo 59 do Código Penal, avalia-se o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura ao comportamento do réu. "Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante a demonstração de elementos concretos do delito", afirmou.

Crime na Presença de Menor Aumenta o Desvalor da Conduta

Ribeiro Dantas citou precedente em que a Sexta Turma definiu como adequada a valoração negativa da culpabilidade em razão da prática de crime na presença de filhos menores (HC 461.478).

"Depreende-se dos autos que o acórdão combatido apresenta argumento válido, no sentido de que as ameaças foram lançadas quando a vítima se encontrava com seu filho menor de idade, o que revela maior desvalor e censura na conduta do acusado, tratando-se de fundamento idôneo para a análise negativa da culpabilidade", concluiu o ministro.

Por Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Prisão domiciliar para mulheres em cumprimento de pena no regime fechado

Começando pela individualização da pena (artigo 5º, XLV da CF), uma vez que a justificativa da prisão domiciliar possui fundamento na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da CF), não havendo razoabilidade para sua limitação de acordo com o regime de pena, uma vez que sua finalidade não guarda relação com o sistema progressivo que se caracteriza pela ideia de quotas de liberdade (mark system [1]) restituídas de acordo com o "mérito" do sentenciado, tampouco guarda relação com os substitutivos penais, pois não se configura como uma estratégia de política criminal (tal como o livramento condicional) [2].

O artigo 117 da Lei 7.210/84 prevê a possibilidade de prisão domiciliar apenas aos apenados (as) que cumpram pena no regime aberto. Esta previsão legal viola diversos princípios penais que se aplicam a execução penal.

Pensar ao contrário seria admitir, por exemplo, que pessoas extremamente debilitadas por doença grave cumprindo pena em regime aberto poderiam usufruir de tratamento em prisão domiciliar, enquanto aqueles recolhidos em regime fechado acometidos pela mesma debilidade poderiam ser tolhidos do tratamento necessário e sujeitos a graves consequências, entre elas a morte. Perceba que o fundamento para não admitir este cenário é a dignidade da pessoa humana e não o suposto “mérito” do apenado ou alguma alternativa de política criminal minimalista.

Também viola o princípio da humanidade das penas (artigo 5º, XLVII da CF), imprimindo caráter cruel aos condenados idosos ou acometidos por doença grave, podendo inclusive configurar pena de morte ou de caráter perpétuo, basta somar a pena que o idoso possui a ser cumprida e sopesá-la a expectativa de vida no Brasil para concluir se existe possibilidade do cumprimento da reprimenda ou se sua execução constituiria uma pena perpétua ou de morte.

Isso sem considerar que a sobrevivência no cárcere não pode ser comparada a vida extramuros de onde resultam as pesquisas sobre a expectativa de vida. Afinal, não se pode esquecer que "a vulnerabilidade funciona como um verdadeiro 'pressuposto' para o encarceramento" por isso "enquanto a prisão afeta 'x' no corpo de um preso não idoso, ela pode ser capaz de afetar 'x²' no corpo de um idoso encarcerado" [3].

Por fim, a restrição imposta pelo artigo 117 da LEP viola o princípio da pessoalidade da pena (segundo Rodrigo Roig, com quem concordamos, princípio da transcendência mínima [4]) na medida em que a pena imposta a mulher condenada atinge diretamente seus filhos menores ou em fase de gestação, que algumas vezes permanecem com a liberdade restrita experimentando situações degradantes do cárcere, mas na maioria das vezes são submetidos a restrição de convívio [5] que provoca intenso sofrimento psicológico e restrição de diversos direitos básicos assegurados as crianças e adolescentes (artigo 227 da CF).

Foi por reconhecer que a restrição da prisão domiciliar somente aos apenados em regimento aberto viola direitos e garantias fundamentais, que o Supremo Tribunal Federal desde o RHC nº 94.358/SC passou admitir, com fundamento na dignidade da pessoa humana, a chamada prisão domiciliar de caráter humanitário, para permitir que pessoa idosa e/ou acometida por doença grave que cumpriam pena em regime fechado fosse colocada em prisão domiciliar. A posição foi reiterada pelo Supremo em outras diversas ocasiões [6], em especial no HC 152.707/DF quando o Pleno referendou medida cautelar concedida pelo ministro Dias Toffoli neste sentido. Não era outra a posição do Superior Tribunal de Justiça que também reconhecia a possibilidade de prisão domiciliar humanitária pelos mesmos fundamentos [7].

Mas, conforme visto acima, o entendimento jurisprudencial se limitava aos idosos e pessoas debilitadas por doença grave, ou seja, uma intepretação extensiva do artigo 117, incisos I e II da LEP. Ainda não estava resolvida a situação complexa envolvendo mulheres gestantes, lactantes e genitoras de crianças. Neste ponto, foi importante a edição do Enunciado nº 26 da I Jornada de Direito Processual Penal do Conselho Nacional de Justiça ao afirmar que: "É possível, em situações excepcionais, a aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no art. 117 da Lei n. 7.210/1984, também aos condenados em cumprimento de regime fechado e semiaberto".

Em 2019, o Superior Tribunal de Justiça no HC 487.763/SP [8], inspirado no HC Coletivo julgado pelo STF (HC 143.641/SP), concedeu a prisão domiciliar a apenada em cumprimento de pena em regime fechado (ainda que o caso tratasse de execução provisória de pena), a fim de proteger a integridade física e emocional da filha de três anos de idade. Neste caso, após a convolação da execução provisória em definitiva, foi necessária a autuação de Reclamação [9] perante o Eg. STJ para que a decisão proferida no writ fosse cumprida na origem, ocasião em que a Terceira Seção reconheceu que a medida possuía eficácia sobre a prisão definitiva.

Em um caso mais recente, uma nova decisão da Terceira Seção do STJ no RHC 145.931/MG [10], concedeu a prisão domiciliar a uma mulher, mãe de duas crianças de dois e seis anos de idade, confirmando a possibilidade de concessão da prisão domiciliar a mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças de até 12 anos em qualquer momento do cumprimento de pena (independentemente do regime prisional), desde que o crime não seja praticado mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes.

É preciso concluir enaltecendo a sensibilidade do STJ e STF neste tema, reconhecendo que não se está diante de um ativismo judicial, mas sim de uma medida de hermenêutica que reconhece que o direito penal é contradição e limite do poder que legítima [11], e é essa sua função principal.

[1] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. Atualizado conforme a Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime). 5ª Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 261.

2] SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. 7ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 567.

3] GHIGGHI, Marina Portella. Envelhecimento e cárcere: vulnerabilidade etária e políticas públicas. Mais 60. Estudos sobre envelhecimento. Vol. 29, nº 71, p. 8-29, ago. 2018. Disponível aqui. Acesso em: 02/04/2020.

4] "A adoção da expressão transcendência mínima aqui empreendida parte de uma visão realista acerca da pena privativa de liberdade, que reconhece a impossibilidade fática absoluta de que a pena se circunscreva apenas ao próprio sentenciado, sem afetar o projeto de vida de pessoas que integrem o círculo familiar e social daquele". (ROIG, Rodrigo Duque Estada. Aplicação da pena. Limites, princípios e novos parâmetros. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 97).

5] Afinal, como lembra Luís Carlos Valois: "A Lei de Execução Penal fala de creches em penitenciárias para, em tese, possibilitar que crianças maiores de seis meses e menores de sete anos sejam mantidas próximas às mães (art. 89), mas onde falta comida e higiene, pensar em creche parece um exercício de ficção científica". (VALOIS, Luís Carlos. Processo de execução penal. E o estado de coisas inconstitucional. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019, p. 57).

6] HC nº 131.905/BA, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe. 07/03/2016; HC nº 144.556/DF-AgR, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe. 26/10/2017; Rcl nº 25.111/PR-AgR, Segunda Turma, relator ministro Dias Toffoli, Dje. 01/02/2018; HC 152.265/SP, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 20/03/2018; HC 153.961/RJ, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27/03/2018; Tutela Provisória na Petição 8.998/DF,relator ministro Edson Fachin, decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli em 14/07/2020; Pet. nº 53789/2020 no HC 187.368/SC, relator ministro Rosa Weber, decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli em 21/07/2020.

7] HC 366.517/DF, relator ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/10/2016; HC nº 418.817/RS, relator ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17/04/2018; HC nº 462.147/SP, relator ministro Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 23/04/2019; HC nº 453.657/SP, relator ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 30/05/2019; HC nº 612.311/PR, ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/10/2020; HC nº 366.517/DF, relator ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/10/2016; HC 365.633/SP, relator ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe. 25/05/2017 e RHC nº 26.814/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/03/2010.

8] HC nº 487.763/SP, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 02/04/2019.

9] Rcl nº 40.676/SP, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 01/12/2020.

10] RHC 145.931/MG, relator ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, Dje 16/03/2022.

[11] SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Tirant Lo Blach, 2020, p. 15.

Tiago Bunning Mendes é advogado, professor, mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PURS), especialista em Direito Penal Econômico pelo IBCCRIM e Universidade de Coimbra e conselheiro seccional da OAB/MS.

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Inadmissibilidade de cláusula de inelegibilidade em ANPP

O inciso V do artigo 28-A do Código de Processo Penal permite que o Ministério Público indique condição proporcional e compatível com a infração penal imputada a ser cumprida pelo investigado em acordo de não persecução penal (ANPP).

Há quem entende ser possível o Ministério Público indicar a inelegibilidade do imputado como condição para a celebração de acordo de não persecução penal, com fundamento no inciso V do artigo 28-A do Código de Processo Penal (Silmar Fernandes e Fernanda Rocha Martins [1]; Antônio Dal Pozzo [2]; Raul Lustosa Araújo [3]), assim como há, também, quem advogue contra essa possibilidade (Volgane Carvalho [4];Alessi Brandão [5]).

As inelegibilidades estão previstas no artigo 15, §§ 4º a 7º, da Constituição e na Lei Complementar 64/90.

Na esfera do Direito Internacional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678/92), artigo 23, 2, veda qualquer outra forma de restrição aos direitos políticos, como reflexo de conduta delitiva, que não seja proveniente de condenação, por juiz competente, em processo penal.

Convém anotar que a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os seus efeitos, com fundamento no inciso III do artigo 15 da Constituição Federal, o que leva à ausência da condição de elegibilidade do pleno exercício dos direitos políticos, prevista no inciso II do §3º do artigo 14 da Constituição Federal, afastando a elegibilidade do brasileiro que se encontre com os direitos políticos suspensos em decorrência de condenação criminal transitada em julgado. Nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 601.182-MG, relator ministro Marco Aurélio, redator do acórdão ministro Alexandre de Moraes, julgado em 8.5.2019, publicado em 2.10.2019, cuja ementa é do seguinte teor:

"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. AUTOAPLICAÇÃO. CONSEQUÊNCIA IMEDIATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA PENA IMPOSTA QUE NÃO INTERFERE NA APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO. OPÇÃO DO LEGISLADOR CONSTITUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A regra de suspensão dos direitos políticos prevista no artigo 15, III, é autoaplicável, pois trata-se de consequência imediata da sentença penal condenatória transitada em julgado.

2. A autoaplicação independe da natureza da pena imposta.

3. A opção do legislador constituinte foi no sentido de que os condenados criminalmente, com trânsito em julgado, enquanto durar os efeitos da sentença condenatória, não exerçam os seus direitos políticos.

4. No caso concreto, recurso extraordinário conhecido e provido".

"A inabilitação para exercer função pública, imposta com base no artigo 53 (sic), parágrafo único da Constituição, incapacita também para o desempenho de mandato eletivo". (Resolução n° 20.297 (12.08.98) — Registro de Candidato à Presidência e Vice-Presidência n° 99 — Classe 29ª — Distrito Federal (Brasília), relator: ministro Eduardo Ribeiro).

Condenações criminais que afastam a elegibilidade do cidadão são todas aquelas transitadas em julgado, que acarretam, automaticamente, como efeito da condenação, a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, artigo 15, III), levando à ausência da condição de elegibilidade do pleno exercício dos direitos políticos (CF, artigo 14, §3º II); e aquelas elencadas na alínea "e" do inciso I do artigo 1º da LC 64/90, para "os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena".

É consabido que normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente — exceptiones sunt strictissimae interpretati. Essa regra de interpretação restritiva das normas que restringem a elegibilidade do cidadão está prevista no artigo 162 do PLP 112/2021, cujo objeto é instituir o novo código eleitoral, aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado, nos seguintes termos: "O direito à elegibilidade somente poderá ser restringido pela Constituição Federal e por lei complementar, vedada a adoção de interpretação ampliativa das hipóteses de restrição".

Conforme o Enunciado 59, aprovado na I Jornada de Direito Eleitoral, realizada pela Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em parceria com a Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep), "O acordo de não persecução penal não configura título condenatório e, portanto, não gera a inelegibilidade do artigo 1º, I, alínea 'e'". [da LC/64/90] (Portaria TSE nº 348/2021).

Destaca-se, no que tange à interpretação restritiva de norma que restringe direitos, o que consta na decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 466.343-SP, relator ministro CEZAR PELUSO, Julgado em 3.12.2008, publicado em 5.6.2009, aplicável, também, mutatis mutandis, na interpretação das inelegibilidades:

"[…]

À luz dos fundamentos e da função vital dos direitos e garantias individuais, bem como do dogma liberal universal da exclusiva autoridade da lei ('ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei'), não surpreende que este e aqueles sejam mais particular e firmemente afirmados, quando, perante o dado óbvio de que toda lei é sempre de algum modo restritiva, a restrição nomológica tenda a ampliar-se a ponto de comprometer os princípios e arruinar a liberdade.

Doutro turno, se, por razões particulares de conveniência ou de utilidade social, o ordenamento abre exceção ao tratamento genérico de uma ordem de fatos, para disciplina autônoma de certa categoria, está claro, à míngua de razão normativa que o legitime, que se não pode estender, por interpretação, o regime especial a outras hipóteses. Ao lado do regime geral é que se acham as forças sociais preponderantes na reconstituição semiológica e na aplicação de toda regra de direito positivo, sobretudo quando hospede garantias fundamentais ou valores individuais supremos.

Mais de uma razão jurídica está, assim, a predicar que a cláusula constitucional de que se trata é de todo alérgica a interpretação extensiva, capaz de atingir situações que, não se tratasse de norma excepcional restritiva da liberdade pessoal, até poderiam caber-lhe no âmbito de incidência, quando concorressem fundamentos para expansão de seu sentido emergente. Escusava que o enfatizasse a doutrina:

"Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar-se de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito.

Do que foi dito, já se apura que o principal critério para determinar se um dispositivo legal é excepcional, é sua inextensibilidade. Quando tratarmos da interpretação extensiva e da analogia desenvolveremos esse ponto, e concluiremos que a "ratio legis" de caráter geral pode estender-se aos casos omissos, ao passo que a "ratio legis" de caráter excepcional, há de ficar confinada aos casos que especifica.

É o que constava, aliás, do art. 6º da Introdução ao Código Civil, abrogado menos por superação científica que por constituir objeto mais curial à dogmática. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis. E é bom não esquecer que a "garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de maneira a ampliar, em benefício da liberdade, os preceitos de entendimento duvidoso', nem que, desde GAIO, se reconhece que em todos os assuntos e circunstâncias a liberdade é que merece maior favor.

[…]

É por isso que, como acentua VIEIRA DE ANDRADE, o princípio in dubio pro libertate, cuja fórmula resume tópico ou elemento importante 'para a tarefa de interpretação das normas constitucionais', constitui emanação do princípio mesmo da dignidade da pessoa humana e, como tal, 'deve considerar-se um princípio geral no domínio dos direitos fundamentais', no sentido 'de que as restrições aos direitos devem ser expressas ou, pelo menos, poder ser claramente inferidas dos instrumentos normativos aplicáveis'.

Nem vai tão longe a época em que se preconizava interpretação dita literal da Constituição, quando a resposta à questão suscitada tendesse a cercear o exercício de direitos fundamentais ou a embaraçar garantias da liberdade individual, idéia de cuja defesa, no Brasil, ninguém levou a palma a RUI BARBOSA, para quem o Direito se subentende sempre a favor da liberdade, a qual não suporta artifício de condições restritivas por inferência.

Tampouco a norma constitucional suporta recurso à analogia, que, seja de atribuição, seja de proporcionalidade, se reduz sempre a indução parcial baseada numa presunção, a de que duas coisas, que guardem ponto de semelhança, podem parecer-se (e não, que se pareçam deveras) quanto a outros".

O juiz da 3ª Vara Criminal de Uberlândia (MG) decidiu que "o ANPP não configura pena antecipada a ponto de caracterizar inelegibilidade, sendo tal acordo inconstitucional e ilegal nessa parte, não estando este Juízo obrigado a cumprir ordem manifestamente ilegal”. A defesa do acusado alegou que, “diante da ausência de sentença penal condenatória, não há motivos pelos quais se justifique penalidade mais gravosa em acordo de não persecução penal, pois os efeitos extrapenais da condenação, como é o caso da inelegibilidade, decorrem de uma medida de política criminal em que se busca realizar os fins do Direito Penal a partir da pena definitiva e, portanto, não podem ser utilizados pela Justiça penal negociada" (Processo nº 0016823-45.2020.8.13.0702. DJe 23/1/20).

A finalidade do acordo de não persecução penal é justamente impedir a instauração do processo penal e todas as consequências negativas dele decorrentes, inclusive de eventual condenação, tais como eventual inelegibilidade (CF, artigo 15, III, c/c o artigo 14, §3º, II, e LC 64/90, artigo 1º, I, e).

Direito fundamental que é, a elegibilidade só pode ser restringida nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90, devendo o intérprete das hipóteses de inelegibilidade interpretá-las restritivamente. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) firmou-se nesse sentido:

"[…].

(…) o direito à elegibilidade, como direito fundamental, deve ser restringido nas situações expressamente previstas na norma.

[…]. (REspEl - Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 060017422 — PIRES FERREIRA — CE, Acórdão de 11/03/2021, relator ministro Alexandre de Moraes, Publicação em DJE — Diário da justiça eletrônica, tomo 52, de 23.3.2021).

[…].

(…) o direito à elegibilidade é direito fundamental. Como resultado, de um lado, o intérprete deverá, sempre que possível, privilegiar a linha interpretativa que amplie o gozo de tal direito. De outro lado, as inelegibilidades devem ser interpretadas restritivamente, a fim de que não alcancem situações não expressamente previstas pela norma. (…).

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 19257 - BARRA DE SANTO ANTÔNIO — AL, Acórdão de 13.6.2019, relator ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE - Diário da justiça eletrônica em 12.8.2019).

“[…]

7. As restrições a direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, consoante lição basilar da dogmática de restrição a direitos fundamentais, axioma que deve ser trasladado à seara eleitoral, de forma a impor que, sempre que se deparar com uma situação de potencial restrição ao ius honorum, como sói ocorrer nas impugnações de registro de candidatura, o magistrado deve prestigiar a interpretação que potencialize a liberdade fundamental política de ser votado, e não o inverso.

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 21321 — AREADO — MG, Acórdão de 06/04/2017, relator ministro Luiz Fux, publicado no DJE - Diário da justiça eletrônica - em 5.6.2017).

[…].

2. Por se tratar de norma restritiva de direitos, as regras alusivas às causas de inelegibilidade devem ser interpretadas estritamente, de modo a não alcançar situações não contempladas na lei e acabar por cercear o direito fundamental à elegibilidade, especialmente quando se exige criativa interpretação a fim de se alcançar um terceiro regime de contagem de prazo.

3. A garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos está amplamente resguardada pela Constituição Federal em seus artigos 14, §9º, e 16, os quais preveem, respectivamente, lei complementar para disciplinar as causas de inelegibilidades e a submissão de qualquer alteração legal que possa afetar o processo eleitoral à regra da anualidade. Logo, tanto o legislador como os operadores do direito devem pautar-se pelas referidas normas, de modo a não cometerem abusos e desvios na aplicação das causas de inelegibilidades, tampouco a criação de nova regra de contagem de prazos de inelegibilidades, sobretudo mediante a combinação de regimes, como se pretendeu in casu.

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 20003 — REGENTE FEIJÓ — SP, Acórdão de 17/11/2016, relatora ministro Luciana Lóssio, PSESS — Publicado em Sessão, em 17.11.2016).

[…].

3. A elegibilidade é direito fundamental de natureza política, por isso somente poderá sofrer limitação por determinação constitucional ou por lei complementar. Na linha da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, as causas de inelegibilidade devem ser interpretadas restritivamente, sendo vedada a interpretação extensiva in malam partem.

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 4932 — QUATÁ — SP, Acórdão de 18/10/2016, relatora Ministra Luciana Lóssio, PSESS — Publicado em Sessão, em 18.10.2016).

[...].

2. As normas de direito eleitoral devem ser interpretadas de forma a conferir a máxima efetividade do direito à elegibilidade.

[...].

6. Não se pode inibir a participação do cidadão no processo político tendo por alicerce tão somente circunstâncias meramente formais. O direito ao sufrágio, no qual se inclui a capacidade eleitoral passiva, em se tratando de direito fundamental garantido pela Lei Maior, participa da essência do Estado Democrático de Direito, operando como diretriz para a ação de todos os poderes constituídos, sem exceção.

[…].”

(RESPE — Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 13781 — SANTO ANTÔNIO DE PÁDUA – RJ, Acórdão de 22.11.2016, relatora ministra Luciana Lóssio, PSESS - Publicado em Sessão, em 22.11.2016)".

Inadmissível restringir a capacidade eleitoral passiva de cidadão brasileiro fora das hipóteses previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90.

Cláusula de ANPP impondo inelegibilidade como condição para celebração do acordo é inconstitucional e deverá ser considerada não escrita, na medida em que apenas lei complementar pode estabelecer outros casos de inelegibilidade além daqueles previstos na Constituição Federal (CF, artigo 14, § 9º) e a Lei Complementar nº 64/90 não prevê inelegibilidade decorrente de acordo de não persecução penal, mas, no que se refere à condenações criminais, prevê inelegibilidade apenas para os cidadãos e cidadãs "que forem condenados (as), em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;" (LC 64/90. artigo 1º, I, "e", 1 a 10).

[1] https://www.conjur.com.br/2020-set-25/fernandes-martins-inelegibilidade-aplicabilidade-acordo-nao-persecucao-penal-aos-crimes-eleitorais

[2] https://www.migalhas.com.br/depeso/341558/acordo-de-nao-persecucao-civel-em-improbidade-administrativa

[3] https://repositorio.ufc.br/handle/riufc/57542

[4] https://abradep.org/wp-content/uploads/2022/02/Boletim-ABRADEP-n02-Jan-2022.pdf

[5] https://www.conjur.com.br/2022-fev-26/alessi-brandao-inelegibilidade-anpps-crimes-eleitorais#author

Rubens Cavalcante da Silva é analista judiciário no Tribunal Regional Eleitoral do Pará.

Revista Consultor Jurídico

O HC e os Recursos de Natureza Extraordinária.

Por Alberto Zacharias Toron

Sérgio Rodas, o competente correspondente no Rio de Janeiro da nossa ConJur, publicou uma entrevista comigo em que defendi a possibilidade de se extinguirem para a defesa os recursos especial e extraordinário, pois "tudo o que se pode contestar via REsp ou RE (contrariedade a lei federal, no Superior Tribunal de Justiça, ou à Constituição, no Supremo Tribunal Federal) também pode ser questionado via HC, sob o fundamento do constrangimento ilegal"[1].

Entrevistas permitem expor ideias, mas, por mais cuidadosas que sejam, nem sempre com a extensão necessária para a boa compreensão do pensamento, sobretudo se sucedidas de ponderações, críticas e questionamentos mais do que justificados.

Para iniciar um diálogo, lembro que o Pleno do STF, no RE n. 1.177.984, do qual é relator o ministro Edson Fachin, atribuiu repercussão geral ao tema da "obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não auto-incriminação e do devido processo legal"[2] (Tema 1.185). Pois bem. Em data anterior ao julgamento desse recurso extraordinário, a mesmíssima matéria havia sido decidida monocraticamente no HC nº 186.797 do qual foi relator o ministro Celso de Mello[3], tudo a demonstrar a convergência das possibilidades de decisões, por uma ou outra via, quando se trata da interpretação da Constituição ou mesmo da lei ordinária, como se viu no julgamento da questão do artigo 212 do CPP[4].

Há, porém, uma distinção bem apontada pelos meus críticos: no primeiro caso temos o reconhecimento da repercussão geral (RG) a gerar certa vinculação para as decisões futuras. Digo, "certa vinculação", pois o CPC, no artigo 927 trata de outras hipóteses, mas não a da RG. Seja como for e para citar outro exemplo, a vedação à aplicação das penas restritivas nos casos de tráfico privilegiado, constante da parte final do artigo 44 da Lei de Tóxicos (11.343/2006), foi, incidentalmente, julgada inconstitucional pelo Pleno do STF no julgamento do HC nº 97.256, relatado pelo ministro Ayres Britto[5]. A ementa do acórdão é um primor no que diz com o significado da individualização da pena e não por outra razão, quando o Pleno do STF julgou o RE com Agravo nº 663.261 e fixou o Tema 626, referiu expressamente o "entendimento consolidado no HC n. 97.256". A ratio decidendi do primeiro julgado foi apenas reafirmada pelo segundo.

Se a ideia de formação de precedente estiver ancorada como aponta Daniel Mittidero em "razões generalizáveis", que "colaboram para a determinação do direito e para a sua previsibilidade"[6], é possível dizer que o julgado proferido em habeas corpus pode gerar precedente a ser observado por outras cortes, desde que devidamente argumentado. Aliás, embora de forma perversa, foi o que aconteceu quando o Pleno do STF julgou o famigerado HC n. 126.292, relatado pelo saudoso ministro Teori Zavascki, e proclamou a constitucionalidade da "execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário". A decisão, como poucas vezes se viu, foi tomada pelos tribunais em geral com efeito vinculante. O TRF da 4ª Região chegou até a editar a Súmula nº 122 em torno do tema.

No caso da prisão após o julgamento em segunda instância, a decisão majoritária do Pleno do STF funcionou como um verdadeiro precedente. Aliás, no ponto, é preciso o escólio de Danyelle Galvão[7]:

(...) se as decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ou pela Corte Especial possuírem ratio decidendi serão, pelo menos em tese, de observância obrigatória, por força do disposto no CPC, de 2015, desde que tenham fundamentação qualificada em restrita observância do artigo 93, inc. IX, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 489, §1, do CPC, de 2015.

José S. Carvalho Filho, em valiosa coletânea produzida pelos assessores do STF, vaticina: "cedo ou tarde, doutrina e jurisprudência não mais categorizarão as decisões de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal quanto aos efeitos, em razão de terem sido proferidas no âmbito do controle incidental ou por meio de controle abstrato de constitucionalidade"[8]. Na síntese de Vinicius Gomes de Vasconcellos, "o refinamento da teoria do Habeas Corpus como formador de precedentes penais no Supremo Tribunal Federal é medida fundamental e relevante para o aprimoramento do processo penal brasileiro e a proeminência da corte na proteção de direitos fundamentais em matéria criminal. Ademais, reafirmando a força de tais precedentes, tende-se à racionalização do sistema judicial, reforçando a segurança jurídica e a previsibilidade do ordenamento"[9].

Vale dizer, se alargarmos a compressão dos efeitos das decisões nos Habeas Corpus, é perfeitamente possível desenvolverem-se os mesmos mecanismos existentes hoje para os recursos especiais e extraordinários, salvo, evidentemente, quando o writ versar sobre a questão da liberdade diretamente atingida, hipótese na qual o remédio heroico deverá ser julgado sem represamento ou qualquer outra delonga. Referi-me apenas aos efeitos, pois, como vimos acima, o manejo do HC permite discutir todas as questões compreendidas pelos recursos de natureza extraordinária.

Por outro lado, observando o cotidiano da atividade forense de norte a sul do país, Thiago Bottino, em trabalho modelar sobre o HC nos tribunais superiores, com absoluta correção afirma que "as mais importantes decisões em matéria de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução Penal foram travadas em sede de HCs ou RHCs"[10]. E, de fato, basta lembrar, para citarmos alguns exemplos, o julgamento da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado contemplado na versão inicial da Lei dos Crimes Hediondos (artigo. 2º, § 1º) se deu em um habeas corpus, aliás, redigido por um preso (HC nº 82.959, Pleno, relatado pelo ministro Marco Aurélio, DJ 1º/9/2006). Idem quando, anos depois, incidenter tantum, se julgou inconstitucional a imposição obrigatória do regime inicial fechado, removendo-se o óbice constante do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 (HC n. 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli, DJe 17/12/2013).

Foi também por meio de um habeas corpus que o Pleno do STF, pela primeira vez, firmou o entendimento de que a nova sistemática do interrogatório definida pela reforma de 2008 se aplica aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (cf. HC 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03.8.2016; AP 862 AgR/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, DJe 5.8.2016; RHC 124.137/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.6.2016; ADPF 378 MC/DF, Pleno, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 18.12.2015.

A relevante questão ligada à legitimidade de o Ministério Público conduzir investigações também fora decidida no histórico HC n. 94.173, relatado pelo ministro Celso de Mello na 2ª Turma do STF (DJ 27/11/2009).

O mesmo, agora no campo do direito penal, vale para a discussão travada sobre a descriminalização do aborto no HC n. 124.306, do qual foi relator para o acórdão o ministro Roberto Barroso (DJe 17/3/2017).

Pode-se dizer, com Thiago Bottino, que "em matéria penal, o HC é mais salutar para o sistema penal do que as próprias ações de controle concentrado de constitucionalidade"[11] e, do ponto de vista da defesa, sem medo de errar, é igualmente mais salutar que os próprios recursos especial e extraordinário, pois o que neles recebe o nome de contrariedade à lei ou à Constituição, no writ recebe o nome puro e simples de constrangimento ilegal.

Não por acaso, inúmeros julgados de norte a sul do Brasil, de Tribunais Estaduais, Regionais e Superiores, têm proclamado a idoneidade do Habeas Corpus para sanar nulidade processual[12] decorrente de inépcia de denúncia[13], ou, para exemplificar, a decorrente da determinação da realização de interceptação telefônica por autoridade incompetente[14] ou da colocação indevida de algemas no júri de modo a transmitir a ideia de que o acusado seja perigoso[15]; para evitar o indevido indiciamento[16] e para preservar a cronologia das sustentações orais de modo a se impedir a inversão do contraditório[17], ou mesmo a da entrega dos memoriais[18].

Poderia me alongar em exemplos, mas o que me parece importante registrar é i. a procura de um novo paradigma inspirado nas ideias de proteção efetiva por meio de um remédio fácil de manejar e sem as peias que tanto dificultam o conhecimento dos recursos de natureza extraordinária e por outro lado, ii. que a proposta em discussão está em fase de elaboração e aprofundamento é portanto, um work in progress.

Por fim, agradeço aos meus críticos, todos amigos, e sem ter a pretensão de oferecer respostas acabadas, desejo seguir o debate.

[1] Para aumentar celeridade, Toron sugere substituir recursos para a defesa por HC, publicado em 14/4/2022, www.conjur.br

[2] DJe 03/02/2022. Sobre o tema veja o meu artigo em coautoria com Renato Marques Martins, “O STF começa a construir as ‘regras de Miranda’ no Brasil”, no blog do Fausto em 9/12/2021, https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo.

[3] DJe 22/10/2020.

[4] Inquirição das testemunhas pelas partes e apenas supletivamente pelo juiz; HC n. 187.035, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 14/6/2021.

[5] DJ 16/12/2010.

[6] Precedentes: da persuasão à vinculação. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 90.

[7] Precedentes judiciais no processo penal, São Pulo: JusPodium, 2022, p. 211.

[8] Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em julgamentos de habeas corpus, in: Habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. 2ª Tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 60.

[9] O habeas corpus como formador de precedentes penais no STF, publicado na Revista eletrônica Conjur em 15/10/2020, www.conjur.com.br

[10] Habeas corpus nos tribunais superiores: análise e proposta de reflexão. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV, 2016, p. 103.

[11] Habeas corpus nos Tribunais superiores, cit., p. 103.

[12] STJ, 5ª T., HC 17.953, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 08/08/2002 e, entre muitos outros, RHC 13.798, rel. Min. Félix Fischer, DJ 03/11/2003; apud: Alberto Silva Franco em: Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2004, v. I, p. 1150-1151.

[13] STF, HC 70.687, rel. Min. Pertence, RT 708/414; apud: A. Silva Franco, ob. cit, p. 1151 e, entre muitos outros, STF: HC 85.948-8/PA, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 23/05/2006; RHC 85.658/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 12/08/2005; HC 83.948-7-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 07/05/2004; HC 80.549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 24/08/2001. STJ, entre muitos outros, 5ª T., HC 171.976, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 13/12/2010.

[14] STJ, 5ª T., HC 83.632, rel. Min. Jorge Mussi, DJ 20/09/2010.

[15] STF, Pleno, HC 91.952, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19/12/2008. Sobre o tema, ver Antonio Magalhães Gomes Filho na Revista Brasileira de Ciências Criminais, dez. 1992, p. 110, Sobre o uso de algemas no julgamento pelo Júri.

[16] STJ, 5ª T., HC 58.323, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 11/09/2006 e STJ, 6ª T., HC 18.054, rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 22/08/2001, entre muitos outros.

[17] STF, Pleno, HC 87.926, rel. Min. Peluso, DJ 25/04/2008.

[18] STF, 2ª T., AgRg no HC n. 157.627, rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 17/3/2020 e, posteriormente, no Pleno HC n. 166.373, rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, J. em 02/10/2019.

Alberto Zacharias Toron é advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, professor de Processo Penal da Faap, conselheiro federal da OAB, ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) e autor do livro "Habeas Corpus e o controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ".