Condenado na Lava Jato, empresário tem pedido de reconhecimento de incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba negado.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, entendeu por negar o pedido da defesa do empresário Waldomiro de Oliveira para o reconhecimento da incompetência absoluta da 13ª Vara Federal de Curitiba no julgamento da ação penal que resultou na condenação dele pelos crimes de lavagem de dinheiro e organização criminosa, investigados na Operação Lava Jato.

No pedido de habeas corpus (HC 727221), a defesa alegou que o próprio juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba teria declarado sua incompetência para julgar a ação penal, em decisão de junho de 2021, de forma que a execução da pena de prisão seria ilegal. Ainda segundo a defesa, o STF teria anulado todas as decisões proferidas pela vara de Curitiba no âmbito da Lava Jato – o que alcançaria o processo contra ele.

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De acordo com o Ministério Público Federal, Waldomiro de Oliveira e outros réus ocultaram a origem de valores oriundos de delitos contra a administração pública – especialmente contra a Petrobras –, em complexo esquema que envolvia transferência de recursos para empresas de fachada, emissão de notas frias e remessa de dinheiro ao exterior.

Conforme o relator, desembargador convocado Jesuíno Rissato, o pedido da defesa ocorre aproximadamente cinco anos depois do trânsito em julgado da condenação do empresário na ação penal, ocorrido em 2017.

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Para o desembargador, seria “estranho” que, em 2021, o próprio juízo de primeiro grau, de ofício, declinasse da competência em ação já transitada e com a execução definitiva da pena em andamento, tendo em vista a preclusão consumativa nessa hipótese.

Segundo o magistrado, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a competência por prevenção da 13ª Vara Federal de Curitiba está restrita aos crimes praticados em detrimento da Petrobras, “mas jamais declarou sua incompetência para o processo e julgamento de todo e qualquer feito oriundo daquela operação”.

Ao confirmar a decisão monocrática do relator que indeferiu o habeas corpus, o colegiado considerou, entre outros elementos, que o reconhecimento, pelo STF, da incompetência da vara de Curitiba em relação a alguns investigados não se estende automaticamente a todos os processos da Lava Jato.

O empresário segue cumprindo pena de 32 anos e 11 meses de prisão, em regime domiciliar.

Com informações do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em defesa de André Mendonça, alvo da fúria bolsonarista.

 Por Karen Couto

O voto do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, pela condenação do deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ) por ameaçar ministros da corte e atentar contra a democracia caiu como uma bomba no universo bolsonarista, já que Mendonça foi indicado ao STF pelo presidente Jair Bolsonaro, que nunca escondeu esperar dele fidelidade absoluta.

O ministro André Mendonça foi

duramente criticado por bolsonaristas

Por outro lado, a comunidade jurídica se colocou em peso ao lado do ministro, uma vez que ele deu com seu voto uma demonstração de maior apreço à Constituição Federal do que aos interesses do "padrinho".

Na quarta-feira (20/4), Daniel Silveira foi condenado a oito anos e nove meses de prisão, ao pagamento de 35 dias/multa (o que totaliza R$ 192,5 mil) e à perda de seu mandato parlamentar. Representante da ala bolsonarista do Congresso, Silveira conta com o apoio do Planalto — inclusive, o deputado Eduardo Bolsonaro, um dos filhos do presidente, tentou entrar com ele no Plenário do STF no dia do julgamento, mas ambos foram barrados.

Mesmo não acompanhando em sua totalidade o voto de Alexandre de Moraes, o ministro relator (ele votou pela condenação a dois anos e quatro meses de prisão em regime inicial aberto), Mendonça sentiu o peso da ira bolsonarista. Acusado de "ingratidão" e "traição", o ministro defendeu-se com uma publicação nas redes sociais.

Por outro lado, juristas e advogados saíram em defesa de André Mendonça. Lenio Streck, professor de Direito Constitucional, afirmou que tamanha comoção se deu também pelo conflito político entre os poderes.

"Foi um julgamento em que o STF estava em match point, que é aquela bola que pode cair para qualquer lado. Se o STF absolvesse o deputado, estaria convalidando todos os atos contra a democracia, o Estado democrático e a própria sobrevivência da corte. Daria um tiro no pé. O STF foi atacado e teve de lançar mão dos mecanismos pertinentes — como o seu regimento interno. Correta a decisão", disse ele. "Garantismo é também garantir a própria democracia. A ampla maioria obtida no julgamento mostra que o STF entendeu bem esse 'jus match point'. Nesse sentido, o voto do ministro André Mendonça soube analisar muito bem o limite da fronteira ultrapassada pelo agir do deputado, proferindo voto condenatório por um dos crimes".

O constitucionalista Georges Abboud reprova qualquer tipo de crítica ao voto do ministro: "São absolutamente ilegítimas e infundadas as críticas realizadas contra o ministro André Mendonça. Ao votar pela condenação, ele demonstrou independência e prestigiou a autonomia do Direito, de modo a julgar conforme o Direito, sem levar em conta voz das ruas, opinião pública, critérios morais ou religiosos. Seu voto, tal qual a condenação colegiada, tem embasamento técnico, teórico e jurisprudencial. O ministro André Mendonça demonstrou e fez valer a independência funcional de seu cargo".

Esse é o mesmo entendimento do advogado Igor Tamasauskas: "O ministro André Mendonça decidiu segundo sua consciência. Defendeu seus argumentos e expôs uma clara mensagem de não violência. Concorde-se ou não com ele, cumpriu seu papel, ao decidir, e sobretudo justificar, sua posição à luz da interpretação que fez da norma".

O criminalista Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, por sua vez, ressaltou a demonstração de independência e imparcialidade do ministro em seu voto, segundo ele uma prova de que o Brasil continua sob o sistema de separação de poderes.

"O voto do ministro é um alento para que possamos crer que no Supremo ele não estará a serviço de nenhuma corrente política ou religiosa, mas, sim, para cumprir os ditames da sua consciência".

Karen Couto é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico

A livre iniciativa também é direito fundamental

A carta constitucional brasileira de 1988 possui forte viés social, contendo uma efusão de normas programáticas, autorizando uma série de intervencionismos estatais em "prol" de uma almejada "justiça social". Contudo, ao mesmo tempo em que fizeram essas escolhas, os constituintes também fizeram esta: o capitalismo como sistema econômico.

Conquanto tais sistemas não sejam de todo excludentes, haja vista que o capitalismo consegue conviver com certa intervenção estatal, há de se convir que existem, sim, certos pontos sensíveis, donde surge o paradoxo presente em diversos Estados contemporâneos — quanto intervir? Se a intervenção for demasiada, o sistema econômico entra em colapso; se a intervenção for inexistente, certas agendas sociais ficam completamente desprestigiadas e distorções mercadológicas ligadas a monopólios e outras formas de domínio predatório podem ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o Estado precisa intervir nas relações entre os particulares, redistribuindo riquezas e protegendo aqueles considerados mais fracos nas relações jurídicas para propiciar uma igualdade fática, econômica e material entre as pessoas, ainda que isso implique em criar desigualdades jurídicas (no sentido de uns — os vulneráveis — terem mais direitos que outros — os não-vulneráveis). A função do Estado seria criar uma sociedade mais justa, solidária e igualitária, gentil para com todos, inclusive vulneráveis.

Por outro lado, essas mesmas constituições se valem do sistema capitalista como modus operandi na economia, o que demandaria, idealmente, que o Estado adotasse um modelo oposto ao supracitado, a saber, um sistema regulatório liberal, fundado em uma ordem econômica orgânica ou natural, com espaço para a livre movimentação do mercado e um Estado mínimo[1]. Nessa ordem de ideias liberais — e considerando que o Estado não produz nada, mas simplesmente consome como um parasita a riqueza que outros produzem —, a função primordial do governo deveria ser simplesmente a de manter um ambiente jurídico e regulatório estável e seguro (no sentido de previsível e calculável) e, no mais, deixar de entrar no caminho e não atrapalhar aqueles que estão efetivamente produzindo. É como disse Thoreau, no contexto dos Estados Unidos do século 19: "Esse governo nunca levou a cabo empreendimento algum, a não ser pela presteza com que deixa livre o caminho. Não é ele que mantém o país livre. Não é ele que coloniza o Oeste. Não é ele que educa. O caráter inerente ao povo americano é que fez tudo o que se conseguiu até agora, e teria feito ainda pouco mais, se o governo às vezes não atrapalhasse".[2]

É claro que essa dicotomia contraditória gera um foco de intensos conflitos políticos, ideológicos e jurídicos. É um campo de batalha aparentemente sem fim: pensadores e militantes filiados aos mais variados tons de cinza entre a esquerda e a direita se digladiam, todos contra todos[3], em busca de uma verdade que não existe enquanto tal[4], mas sim enquanto criação humana.[5]

O fato é que entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição brasileira de 1988 está, também, o atualmente pouco prestigiado direito à livre-iniciativa.[6]

Os dispositivos constitucionais que preveem e tutelam o princípio da livre-iniciativa são os artigos. 1º, inciso IV, 5º, inciso XIII, e 170, caput, todos da Constituição Federal. Conforme bem explica Timm, "a livre-iniciativa assegura aos agentes econômicos, a priori, liberdade de atuação no mercado, podendo comprar e vender serviços sem interferências do Poder Público". Ainda na esteira do defendido por esse autor, o desprestígio do direito à livre-iniciativa que existe hoje é muito infundado. Isso porque, independentemente do modelo de Estado capitalista adotado pelo Brasil — se liberal ou welfarista —, o fato é que, acima de tudo e conforme já mencionado, elegeu-se o capitalismo como sistema econômico vigente. E a livre-iniciativa é a roda motriz do capitalismo. Esse sistema econômico justamente pressupõe a livre-iniciativa. Há de se notar que essa discussão está em um nível anterior e mais profundo do que a existente entre intervencionismo programático mais ou menos acentuado. Embora seja indubitável que a Constituição brasileira tenha elegido um modelo social para regrar a ordem jurídica (vide os artigos 5º e seguintes da CF), é ainda mais indubitável que esse estado social de bem-estar está alicerçado em uma nação fundada sob a égide do sistema econômico capitalista. Ora, é o que diz o artigo 1º, inc. IV, da CF, isso sem falar na organização do sistema jurídico nacional como um todo, que permite claramente, via raciocínio indutivo, chegar à conclusão de que vige o capitalismo no Brasil.[7]

Nessa ordem de ideias, considerando que todas as normas constitucionais foram inseridas em um sistema que é capitalista, seria de se esperar que justamente aquelas normas que preservassem e impulsionassem esse sistema seriam aquelas com maior prioridade de aplicação no trato cotidiano do direito nacional. Não é o que se observa. A função social dos contratos em muitos casos tem servido precisamente para desfuncionalizar esses contratos, em vez de os tornar mais funcionais. A raiz desse problema — repetimos — é o desprestígio que vem recebendo o princípio da livre-iniciativa atualmente. Doutrinadores de muito respeito sustentam abertamente que a liberdade de iniciativa econômica privada "é legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social". "Será ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário[8]."

Com toda a vênia aos que pensam de forma semelhante, tal pensamento afronta as bases do sistema econômico e contradiz a própria natureza humana. As grandes invenções e empreendimentos que movem o mundo se originam da vontade das pessoas de vencer e se apropriar do fruto de seus empreendimentos. As grandes invenções não foram realizadas senão para satisfazer uma vontade de realização pessoal do inventor, seja em nome de uma satisfação pessoal, do desejo de alcançar renome e reconhecimento ou de lucrar e se tornar rico, ou qualquer combinação dessas e outras motivações.

O problema é inverter valores para rotular essa "ambição" como egoísmo e a transformar em algo torpe, abjeto, enfim, do mal. Na verdade, conforme sustentado no primeiro capítulo, independentemente das motivações do agente, suas ações geram um bem para a sociedade, pois instituem um clima de competição e uma urgência por realizações que é desejável para a evolução humana. Assim, tomar das pessoas o fruto daquilo que elas lutaram para conseguir, a pretexto de promover uma pretensa "justiça social" (!?), significa praticar o mais injusto ataque contra o mérito dos agentes econômicos, e desencorajar toda a corrida humana pela autossuperação, pela inovação, pela revolução. Felizmente, há autores que perceberam essa inversão de valores.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior asseverou, em um assomo de clareza, que "a função social que se atribui ao contrato não pode ignorar sua função primária e natural, que é a econômica". "Não pode esta ser anulada, a pretexto de cumprir-se, por exemplo, uma atividade assistencial ou caritativa. Ao contrato cabe uma função social, mas não uma função de assistência social." Nesse pensamento é acompanhado por Arnoldo Wald, que pontua, por sua vez, que

[...] a função social do contrato não deve ser interpretada como proteção especial do legislador em relação à parte economicamente mais fraca. Significa a manutenção do equilíbrio contratual e o atendimento dos interesses superiores da sociedade, que, em determinados casos, podem não coincidir com os do contratante que aderiu ao contrato. [9]

Não se pode instituir um Estado capitalista e, ao mesmo tempo, querer desfuncionalizar o capitalismo em que ele se baseia por meio da inserção de diversos mecanismos de intervenção que notoriamente possuem baixa eficiência. Apenas a título de esclarecimento, é claro que a livre-iniciativa — assim como qualquer outro princípio constitucional — não é absoluta: não se está postulando a libertinagem total e a ausência de fiscalização ou a derrogação das normas de conformação da atividade econômica às exigências ambientais, culturais, fiscais e trabalhistas que o mundo moderno impõe. Contudo, tais restrições devem incidir de modo a não prejudicar ou, pelo menos, de modo a impactar o mínimo possível no equilíbrio do mercado e no desenvolvimento econômico.

O mesmo vale para a edição de novos comandos legislativos: as leis que restrinjam inadequadamente os direitos de livre-iniciativa são inconstitucionais e devem ser expelidas do sistema, eis que cancerígenas a ele. Na esteira da indagação de Theodoro Júnior, "reconhece-se, modernamente — repita-se — que a liberdade de contratar deve-se comportar dentro da função social do contrato. Mas, que função social maior pode ter o contrato senão aquela que justifica sua existência: servir à circulação de riquezas, proporcionando segurança ao tráfego do mercado?"[10]

A partir daí fica claro que "a função social não pode ser entendida como um meio de destruir a função natural do contrato". Nesse sentido ecoam as palavras de Arruda Alvim: "É preciso atentar e não vislumbrar nessa função social, lendo-a de tal forma a que viesse a destruir a própria razão de ser do contrato, em si mesma". No caso, conforme explicitado, o correto desempenho da função natural do contrato torna imperativo o respeito à livre-iniciativa dos agentes econômicos.

A livre-iniciativa, portanto, é um direito fundamental — verdadeiro princípio sobre o qual estão fundados o capitalismo e, por tabela, o próprio Estado brasileiro. Essa supranorma garante liberdade aos agentes econômicos para que empreendam e floresçam como melhor lhes aprouver, tudo sob os auspícios da apropriação dos resultados de seus esforços, com isso gerando riquezas que, ao final e sob um intervencionismo mínimo do Estado, serão partilhadas por todos os partícipes daquela comunidade, seja porque a geração de riquezas virá acompanhada do consequente aumento de oportunidades e empregos, seja porque a geração de riquezas virá acompanhada de maior recolhimento fiscal e possibilitará a justiça distributiva de renda providenciada pelo Estado (que idealmente seria não corrupto, mínimo e eficiente).

*Este artigo é adaptação do capítulo 2 da tese de doutorado defendida por este autor em maio 2018 na Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo).

[1] TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 98.

[2] THOREAU, Henry David. A desobediência civil [1849], In A desobediência civil [Civil Disobedience]. Tradução de José Geraldo Couto - São Paulo/SP: Penguin Classics Companhia das Letras, 2002, p. 8.

[3] Essa politização e maniqueísmo é tratada de forma contundente em: KARNAL, Leandro. Todos contra todos: o ódio nosso de cada dia. Rio de Janeiro: LeYa, 2017; HOBSBAWM, Eric J. Era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991 [Ages of extremes: the short twentieth century, 1914-1991]. Tradução de Marcos Santarrita. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

[4] A semiótica explica que tudo o que o homem conhece e pode conhecer é senão uma leitura parcial da realidade, eis que os humanos estão fadados a conhecer as coisas do mundo por meio de signos – representações da realidade cognoscíveis pelos sentidos e/ou instrumentos humanos –, de modo que uma verdade universal, se é que existe, estará eternamente fora do alcance da humanidade, rebus sic stantibus. Nesse sentido, v. SILVEIRA, Lauro Frederico Barbosa da. Curso de semiótica geral. São Paulo: Quartier Latin, 2007; ARAÚJO, Clarice Von Oertzen de. Semiótica do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

[5] Entre outros pensadores, destaca-se que a obra inteira de Nietzsche aborda esse ponto, a transvaloração de todos os valores, pois todos os valores não passam de criações humanas e, portanto, são relativos. Nesse sentido, ver, por todos, NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal [Jenseits von Gut und Böse. Vorspiel einer Philosophie der Zukunft, 1886]. Tradução Paulo César Lima de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.

[6] Cenário que talvez comece a ser alterado. O julgamento da ADPF n. 324 e do RE n. 958.252 pelo STF, que versam sobre a terceirização da atividade fim, foi um exemplo sinalizador nesse sentido, pois a linha mestra da posição vencedora parte da premissa de que a livre iniciativa como direito fundamental. A íntegra dos julgados ainda não foi disponibilizada. Para mais informações, v. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 324/DF. Rel. Min.: Luís Roberto Barroso. Req: Associação Brasileira do Agronegócio. Plenário. Brasília: Portal de Jurisprudência do STF, 31 ago. 18 e BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Recurso Extraordinário (RE) n. 958.252/MG. Rel.: Luiz Fux. Celulose Tipo Brasileira S/A – CENIBRA vs. MPT e outro. Plenário. Brasília: Portal de Jurisprudência do STF, 31 ago. 2018.

[7] O capitalismo é o sistema econômico adotado implicitamente pela Constituição. Exemplificativamente, remete-se aos seguintes artigos: “Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia”. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. BRASIL. CF 1988. Brasília: Congresso Nacional (Poder Constituinte), out/88.

[8] AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 806.

[9] WALD, Arnoldo. A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil. In: ALVIM, Arruda et al. Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2003. p. 72.

[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, 4ª ed., rev., atual., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 121.

Antônio Augusto de Souza Coelho é mestre e doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie/SP.

Revista Consultor Jurídico

Por Antônio Augusto de Souza Coelho

Ameaçar a Vítima diante de Filho Menor Pode Justificar Avaliação Negativa da Culpabilidade e Aumento da Pena

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) segundo o qual a ameaça feita à vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade.

No recurso submetido ao colegiado, o réu, condenado pelo crime de ameaça em contexto familiar, sustentou que não haveria fundamento válido para o TJMS aumentar a pena em razão da circunstância judicial culpabilidade, aferida na primeira fase da dosimetria.

Para o tribunal estadual, o fato de o delito ter ocorrido na presença do filho menor "exacerba a reprovabilidade da conduta do agente, pois extrapola o tipo penal analisado" – e isso justificaria o aumento da pena-base.

Culpabilidade Tem a Ver com Grau de Reprovação Penal

Em seu voto, o relator do recurso, ministro Ribeiro Dantas, destacou que a dosimetria da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente previstos na lei, mas é permitido ao juiz atuar de forma discricionária na escolha da sanção aplicável ao caso concreto, após o exame dos elementos do delito, em decisão motivada.

"Às cortes superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria", lembrou o magistrado.

Ele ressaltou que na vetorial culpabilidade, para os fins previstos no artigo 59 do Código Penal, avalia-se o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura ao comportamento do réu. "Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante a demonstração de elementos concretos do delito", afirmou.

Crime na Presença de Menor Aumenta o Desvalor da Conduta

Ribeiro Dantas citou precedente em que a Sexta Turma definiu como adequada a valoração negativa da culpabilidade em razão da prática de crime na presença de filhos menores (HC 461.478).

"Depreende-se dos autos que o acórdão combatido apresenta argumento válido, no sentido de que as ameaças foram lançadas quando a vítima se encontrava com seu filho menor de idade, o que revela maior desvalor e censura na conduta do acusado, tratando-se de fundamento idôneo para a análise negativa da culpabilidade", concluiu o ministro.

Por Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Prisão domiciliar para mulheres em cumprimento de pena no regime fechado

Começando pela individualização da pena (artigo 5º, XLV da CF), uma vez que a justificativa da prisão domiciliar possui fundamento na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da CF), não havendo razoabilidade para sua limitação de acordo com o regime de pena, uma vez que sua finalidade não guarda relação com o sistema progressivo que se caracteriza pela ideia de quotas de liberdade (mark system [1]) restituídas de acordo com o "mérito" do sentenciado, tampouco guarda relação com os substitutivos penais, pois não se configura como uma estratégia de política criminal (tal como o livramento condicional) [2].

O artigo 117 da Lei 7.210/84 prevê a possibilidade de prisão domiciliar apenas aos apenados (as) que cumpram pena no regime aberto. Esta previsão legal viola diversos princípios penais que se aplicam a execução penal.

Pensar ao contrário seria admitir, por exemplo, que pessoas extremamente debilitadas por doença grave cumprindo pena em regime aberto poderiam usufruir de tratamento em prisão domiciliar, enquanto aqueles recolhidos em regime fechado acometidos pela mesma debilidade poderiam ser tolhidos do tratamento necessário e sujeitos a graves consequências, entre elas a morte. Perceba que o fundamento para não admitir este cenário é a dignidade da pessoa humana e não o suposto “mérito” do apenado ou alguma alternativa de política criminal minimalista.

Também viola o princípio da humanidade das penas (artigo 5º, XLVII da CF), imprimindo caráter cruel aos condenados idosos ou acometidos por doença grave, podendo inclusive configurar pena de morte ou de caráter perpétuo, basta somar a pena que o idoso possui a ser cumprida e sopesá-la a expectativa de vida no Brasil para concluir se existe possibilidade do cumprimento da reprimenda ou se sua execução constituiria uma pena perpétua ou de morte.

Isso sem considerar que a sobrevivência no cárcere não pode ser comparada a vida extramuros de onde resultam as pesquisas sobre a expectativa de vida. Afinal, não se pode esquecer que "a vulnerabilidade funciona como um verdadeiro 'pressuposto' para o encarceramento" por isso "enquanto a prisão afeta 'x' no corpo de um preso não idoso, ela pode ser capaz de afetar 'x²' no corpo de um idoso encarcerado" [3].

Por fim, a restrição imposta pelo artigo 117 da LEP viola o princípio da pessoalidade da pena (segundo Rodrigo Roig, com quem concordamos, princípio da transcendência mínima [4]) na medida em que a pena imposta a mulher condenada atinge diretamente seus filhos menores ou em fase de gestação, que algumas vezes permanecem com a liberdade restrita experimentando situações degradantes do cárcere, mas na maioria das vezes são submetidos a restrição de convívio [5] que provoca intenso sofrimento psicológico e restrição de diversos direitos básicos assegurados as crianças e adolescentes (artigo 227 da CF).

Foi por reconhecer que a restrição da prisão domiciliar somente aos apenados em regimento aberto viola direitos e garantias fundamentais, que o Supremo Tribunal Federal desde o RHC nº 94.358/SC passou admitir, com fundamento na dignidade da pessoa humana, a chamada prisão domiciliar de caráter humanitário, para permitir que pessoa idosa e/ou acometida por doença grave que cumpriam pena em regime fechado fosse colocada em prisão domiciliar. A posição foi reiterada pelo Supremo em outras diversas ocasiões [6], em especial no HC 152.707/DF quando o Pleno referendou medida cautelar concedida pelo ministro Dias Toffoli neste sentido. Não era outra a posição do Superior Tribunal de Justiça que também reconhecia a possibilidade de prisão domiciliar humanitária pelos mesmos fundamentos [7].

Mas, conforme visto acima, o entendimento jurisprudencial se limitava aos idosos e pessoas debilitadas por doença grave, ou seja, uma intepretação extensiva do artigo 117, incisos I e II da LEP. Ainda não estava resolvida a situação complexa envolvendo mulheres gestantes, lactantes e genitoras de crianças. Neste ponto, foi importante a edição do Enunciado nº 26 da I Jornada de Direito Processual Penal do Conselho Nacional de Justiça ao afirmar que: "É possível, em situações excepcionais, a aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no art. 117 da Lei n. 7.210/1984, também aos condenados em cumprimento de regime fechado e semiaberto".

Em 2019, o Superior Tribunal de Justiça no HC 487.763/SP [8], inspirado no HC Coletivo julgado pelo STF (HC 143.641/SP), concedeu a prisão domiciliar a apenada em cumprimento de pena em regime fechado (ainda que o caso tratasse de execução provisória de pena), a fim de proteger a integridade física e emocional da filha de três anos de idade. Neste caso, após a convolação da execução provisória em definitiva, foi necessária a autuação de Reclamação [9] perante o Eg. STJ para que a decisão proferida no writ fosse cumprida na origem, ocasião em que a Terceira Seção reconheceu que a medida possuía eficácia sobre a prisão definitiva.

Em um caso mais recente, uma nova decisão da Terceira Seção do STJ no RHC 145.931/MG [10], concedeu a prisão domiciliar a uma mulher, mãe de duas crianças de dois e seis anos de idade, confirmando a possibilidade de concessão da prisão domiciliar a mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças de até 12 anos em qualquer momento do cumprimento de pena (independentemente do regime prisional), desde que o crime não seja praticado mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes.

É preciso concluir enaltecendo a sensibilidade do STJ e STF neste tema, reconhecendo que não se está diante de um ativismo judicial, mas sim de uma medida de hermenêutica que reconhece que o direito penal é contradição e limite do poder que legítima [11], e é essa sua função principal.

[1] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. Atualizado conforme a Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime). 5ª Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 261.

2] SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. 7ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 567.

3] GHIGGHI, Marina Portella. Envelhecimento e cárcere: vulnerabilidade etária e políticas públicas. Mais 60. Estudos sobre envelhecimento. Vol. 29, nº 71, p. 8-29, ago. 2018. Disponível aqui. Acesso em: 02/04/2020.

4] "A adoção da expressão transcendência mínima aqui empreendida parte de uma visão realista acerca da pena privativa de liberdade, que reconhece a impossibilidade fática absoluta de que a pena se circunscreva apenas ao próprio sentenciado, sem afetar o projeto de vida de pessoas que integrem o círculo familiar e social daquele". (ROIG, Rodrigo Duque Estada. Aplicação da pena. Limites, princípios e novos parâmetros. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 97).

5] Afinal, como lembra Luís Carlos Valois: "A Lei de Execução Penal fala de creches em penitenciárias para, em tese, possibilitar que crianças maiores de seis meses e menores de sete anos sejam mantidas próximas às mães (art. 89), mas onde falta comida e higiene, pensar em creche parece um exercício de ficção científica". (VALOIS, Luís Carlos. Processo de execução penal. E o estado de coisas inconstitucional. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019, p. 57).

6] HC nº 131.905/BA, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe. 07/03/2016; HC nº 144.556/DF-AgR, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe. 26/10/2017; Rcl nº 25.111/PR-AgR, Segunda Turma, relator ministro Dias Toffoli, Dje. 01/02/2018; HC 152.265/SP, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 20/03/2018; HC 153.961/RJ, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27/03/2018; Tutela Provisória na Petição 8.998/DF,relator ministro Edson Fachin, decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli em 14/07/2020; Pet. nº 53789/2020 no HC 187.368/SC, relator ministro Rosa Weber, decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli em 21/07/2020.

7] HC 366.517/DF, relator ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/10/2016; HC nº 418.817/RS, relator ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17/04/2018; HC nº 462.147/SP, relator ministro Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 23/04/2019; HC nº 453.657/SP, relator ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 30/05/2019; HC nº 612.311/PR, ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/10/2020; HC nº 366.517/DF, relator ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/10/2016; HC 365.633/SP, relator ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe. 25/05/2017 e RHC nº 26.814/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/03/2010.

8] HC nº 487.763/SP, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 02/04/2019.

9] Rcl nº 40.676/SP, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 01/12/2020.

10] RHC 145.931/MG, relator ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, Dje 16/03/2022.

[11] SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Tirant Lo Blach, 2020, p. 15.

Tiago Bunning Mendes é advogado, professor, mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PURS), especialista em Direito Penal Econômico pelo IBCCRIM e Universidade de Coimbra e conselheiro seccional da OAB/MS.

Revista Consultor Jurídico

Inadmissibilidade de cláusula de inelegibilidade em ANPP

O inciso V do artigo 28-A do Código de Processo Penal permite que o Ministério Público indique condição proporcional e compatível com a infração penal imputada a ser cumprida pelo investigado em acordo de não persecução penal (ANPP).

Há quem entende ser possível o Ministério Público indicar a inelegibilidade do imputado como condição para a celebração de acordo de não persecução penal, com fundamento no inciso V do artigo 28-A do Código de Processo Penal (Silmar Fernandes e Fernanda Rocha Martins [1]; Antônio Dal Pozzo [2]; Raul Lustosa Araújo [3]), assim como há, também, quem advogue contra essa possibilidade (Volgane Carvalho [4];Alessi Brandão [5]).

As inelegibilidades estão previstas no artigo 15, §§ 4º a 7º, da Constituição e na Lei Complementar 64/90.

Na esfera do Direito Internacional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678/92), artigo 23, 2, veda qualquer outra forma de restrição aos direitos políticos, como reflexo de conduta delitiva, que não seja proveniente de condenação, por juiz competente, em processo penal.

Convém anotar que a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os seus efeitos, com fundamento no inciso III do artigo 15 da Constituição Federal, o que leva à ausência da condição de elegibilidade do pleno exercício dos direitos políticos, prevista no inciso II do §3º do artigo 14 da Constituição Federal, afastando a elegibilidade do brasileiro que se encontre com os direitos políticos suspensos em decorrência de condenação criminal transitada em julgado. Nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 601.182-MG, relator ministro Marco Aurélio, redator do acórdão ministro Alexandre de Moraes, julgado em 8.5.2019, publicado em 2.10.2019, cuja ementa é do seguinte teor:

"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. AUTOAPLICAÇÃO. CONSEQUÊNCIA IMEDIATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA PENA IMPOSTA QUE NÃO INTERFERE NA APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO. OPÇÃO DO LEGISLADOR CONSTITUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A regra de suspensão dos direitos políticos prevista no artigo 15, III, é autoaplicável, pois trata-se de consequência imediata da sentença penal condenatória transitada em julgado.

2. A autoaplicação independe da natureza da pena imposta.

3. A opção do legislador constituinte foi no sentido de que os condenados criminalmente, com trânsito em julgado, enquanto durar os efeitos da sentença condenatória, não exerçam os seus direitos políticos.

4. No caso concreto, recurso extraordinário conhecido e provido".

"A inabilitação para exercer função pública, imposta com base no artigo 53 (sic), parágrafo único da Constituição, incapacita também para o desempenho de mandato eletivo". (Resolução n° 20.297 (12.08.98) — Registro de Candidato à Presidência e Vice-Presidência n° 99 — Classe 29ª — Distrito Federal (Brasília), relator: ministro Eduardo Ribeiro).

Condenações criminais que afastam a elegibilidade do cidadão são todas aquelas transitadas em julgado, que acarretam, automaticamente, como efeito da condenação, a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, artigo 15, III), levando à ausência da condição de elegibilidade do pleno exercício dos direitos políticos (CF, artigo 14, §3º II); e aquelas elencadas na alínea "e" do inciso I do artigo 1º da LC 64/90, para "os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena".

É consabido que normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente — exceptiones sunt strictissimae interpretati. Essa regra de interpretação restritiva das normas que restringem a elegibilidade do cidadão está prevista no artigo 162 do PLP 112/2021, cujo objeto é instituir o novo código eleitoral, aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado, nos seguintes termos: "O direito à elegibilidade somente poderá ser restringido pela Constituição Federal e por lei complementar, vedada a adoção de interpretação ampliativa das hipóteses de restrição".

Conforme o Enunciado 59, aprovado na I Jornada de Direito Eleitoral, realizada pela Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em parceria com a Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep), "O acordo de não persecução penal não configura título condenatório e, portanto, não gera a inelegibilidade do artigo 1º, I, alínea 'e'". [da LC/64/90] (Portaria TSE nº 348/2021).

Destaca-se, no que tange à interpretação restritiva de norma que restringe direitos, o que consta na decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 466.343-SP, relator ministro CEZAR PELUSO, Julgado em 3.12.2008, publicado em 5.6.2009, aplicável, também, mutatis mutandis, na interpretação das inelegibilidades:

"[…]

À luz dos fundamentos e da função vital dos direitos e garantias individuais, bem como do dogma liberal universal da exclusiva autoridade da lei ('ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei'), não surpreende que este e aqueles sejam mais particular e firmemente afirmados, quando, perante o dado óbvio de que toda lei é sempre de algum modo restritiva, a restrição nomológica tenda a ampliar-se a ponto de comprometer os princípios e arruinar a liberdade.

Doutro turno, se, por razões particulares de conveniência ou de utilidade social, o ordenamento abre exceção ao tratamento genérico de uma ordem de fatos, para disciplina autônoma de certa categoria, está claro, à míngua de razão normativa que o legitime, que se não pode estender, por interpretação, o regime especial a outras hipóteses. Ao lado do regime geral é que se acham as forças sociais preponderantes na reconstituição semiológica e na aplicação de toda regra de direito positivo, sobretudo quando hospede garantias fundamentais ou valores individuais supremos.

Mais de uma razão jurídica está, assim, a predicar que a cláusula constitucional de que se trata é de todo alérgica a interpretação extensiva, capaz de atingir situações que, não se tratasse de norma excepcional restritiva da liberdade pessoal, até poderiam caber-lhe no âmbito de incidência, quando concorressem fundamentos para expansão de seu sentido emergente. Escusava que o enfatizasse a doutrina:

"Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar-se de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito.

Do que foi dito, já se apura que o principal critério para determinar se um dispositivo legal é excepcional, é sua inextensibilidade. Quando tratarmos da interpretação extensiva e da analogia desenvolveremos esse ponto, e concluiremos que a "ratio legis" de caráter geral pode estender-se aos casos omissos, ao passo que a "ratio legis" de caráter excepcional, há de ficar confinada aos casos que especifica.

É o que constava, aliás, do art. 6º da Introdução ao Código Civil, abrogado menos por superação científica que por constituir objeto mais curial à dogmática. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis. E é bom não esquecer que a "garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de maneira a ampliar, em benefício da liberdade, os preceitos de entendimento duvidoso', nem que, desde GAIO, se reconhece que em todos os assuntos e circunstâncias a liberdade é que merece maior favor.

[…]

É por isso que, como acentua VIEIRA DE ANDRADE, o princípio in dubio pro libertate, cuja fórmula resume tópico ou elemento importante 'para a tarefa de interpretação das normas constitucionais', constitui emanação do princípio mesmo da dignidade da pessoa humana e, como tal, 'deve considerar-se um princípio geral no domínio dos direitos fundamentais', no sentido 'de que as restrições aos direitos devem ser expressas ou, pelo menos, poder ser claramente inferidas dos instrumentos normativos aplicáveis'.

Nem vai tão longe a época em que se preconizava interpretação dita literal da Constituição, quando a resposta à questão suscitada tendesse a cercear o exercício de direitos fundamentais ou a embaraçar garantias da liberdade individual, idéia de cuja defesa, no Brasil, ninguém levou a palma a RUI BARBOSA, para quem o Direito se subentende sempre a favor da liberdade, a qual não suporta artifício de condições restritivas por inferência.

Tampouco a norma constitucional suporta recurso à analogia, que, seja de atribuição, seja de proporcionalidade, se reduz sempre a indução parcial baseada numa presunção, a de que duas coisas, que guardem ponto de semelhança, podem parecer-se (e não, que se pareçam deveras) quanto a outros".

O juiz da 3ª Vara Criminal de Uberlândia (MG) decidiu que "o ANPP não configura pena antecipada a ponto de caracterizar inelegibilidade, sendo tal acordo inconstitucional e ilegal nessa parte, não estando este Juízo obrigado a cumprir ordem manifestamente ilegal”. A defesa do acusado alegou que, “diante da ausência de sentença penal condenatória, não há motivos pelos quais se justifique penalidade mais gravosa em acordo de não persecução penal, pois os efeitos extrapenais da condenação, como é o caso da inelegibilidade, decorrem de uma medida de política criminal em que se busca realizar os fins do Direito Penal a partir da pena definitiva e, portanto, não podem ser utilizados pela Justiça penal negociada" (Processo nº 0016823-45.2020.8.13.0702. DJe 23/1/20).

A finalidade do acordo de não persecução penal é justamente impedir a instauração do processo penal e todas as consequências negativas dele decorrentes, inclusive de eventual condenação, tais como eventual inelegibilidade (CF, artigo 15, III, c/c o artigo 14, §3º, II, e LC 64/90, artigo 1º, I, e).

Direito fundamental que é, a elegibilidade só pode ser restringida nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90, devendo o intérprete das hipóteses de inelegibilidade interpretá-las restritivamente. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) firmou-se nesse sentido:

"[…].

(…) o direito à elegibilidade, como direito fundamental, deve ser restringido nas situações expressamente previstas na norma.

[…]. (REspEl - Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 060017422 — PIRES FERREIRA — CE, Acórdão de 11/03/2021, relator ministro Alexandre de Moraes, Publicação em DJE — Diário da justiça eletrônica, tomo 52, de 23.3.2021).

[…].

(…) o direito à elegibilidade é direito fundamental. Como resultado, de um lado, o intérprete deverá, sempre que possível, privilegiar a linha interpretativa que amplie o gozo de tal direito. De outro lado, as inelegibilidades devem ser interpretadas restritivamente, a fim de que não alcancem situações não expressamente previstas pela norma. (…).

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 19257 - BARRA DE SANTO ANTÔNIO — AL, Acórdão de 13.6.2019, relator ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE - Diário da justiça eletrônica em 12.8.2019).

“[…]

7. As restrições a direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, consoante lição basilar da dogmática de restrição a direitos fundamentais, axioma que deve ser trasladado à seara eleitoral, de forma a impor que, sempre que se deparar com uma situação de potencial restrição ao ius honorum, como sói ocorrer nas impugnações de registro de candidatura, o magistrado deve prestigiar a interpretação que potencialize a liberdade fundamental política de ser votado, e não o inverso.

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 21321 — AREADO — MG, Acórdão de 06/04/2017, relator ministro Luiz Fux, publicado no DJE - Diário da justiça eletrônica - em 5.6.2017).

[…].

2. Por se tratar de norma restritiva de direitos, as regras alusivas às causas de inelegibilidade devem ser interpretadas estritamente, de modo a não alcançar situações não contempladas na lei e acabar por cercear o direito fundamental à elegibilidade, especialmente quando se exige criativa interpretação a fim de se alcançar um terceiro regime de contagem de prazo.

3. A garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos está amplamente resguardada pela Constituição Federal em seus artigos 14, §9º, e 16, os quais preveem, respectivamente, lei complementar para disciplinar as causas de inelegibilidades e a submissão de qualquer alteração legal que possa afetar o processo eleitoral à regra da anualidade. Logo, tanto o legislador como os operadores do direito devem pautar-se pelas referidas normas, de modo a não cometerem abusos e desvios na aplicação das causas de inelegibilidades, tampouco a criação de nova regra de contagem de prazos de inelegibilidades, sobretudo mediante a combinação de regimes, como se pretendeu in casu.

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 20003 — REGENTE FEIJÓ — SP, Acórdão de 17/11/2016, relatora ministro Luciana Lóssio, PSESS — Publicado em Sessão, em 17.11.2016).

[…].

3. A elegibilidade é direito fundamental de natureza política, por isso somente poderá sofrer limitação por determinação constitucional ou por lei complementar. Na linha da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, as causas de inelegibilidade devem ser interpretadas restritivamente, sendo vedada a interpretação extensiva in malam partem.

[…]. (RESPE — Recurso Especial Eleitoral nº 4932 — QUATÁ — SP, Acórdão de 18/10/2016, relatora Ministra Luciana Lóssio, PSESS — Publicado em Sessão, em 18.10.2016).

[...].

2. As normas de direito eleitoral devem ser interpretadas de forma a conferir a máxima efetividade do direito à elegibilidade.

[...].

6. Não se pode inibir a participação do cidadão no processo político tendo por alicerce tão somente circunstâncias meramente formais. O direito ao sufrágio, no qual se inclui a capacidade eleitoral passiva, em se tratando de direito fundamental garantido pela Lei Maior, participa da essência do Estado Democrático de Direito, operando como diretriz para a ação de todos os poderes constituídos, sem exceção.

[…].”

(RESPE — Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 13781 — SANTO ANTÔNIO DE PÁDUA – RJ, Acórdão de 22.11.2016, relatora ministra Luciana Lóssio, PSESS - Publicado em Sessão, em 22.11.2016)".

Inadmissível restringir a capacidade eleitoral passiva de cidadão brasileiro fora das hipóteses previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90.

Cláusula de ANPP impondo inelegibilidade como condição para celebração do acordo é inconstitucional e deverá ser considerada não escrita, na medida em que apenas lei complementar pode estabelecer outros casos de inelegibilidade além daqueles previstos na Constituição Federal (CF, artigo 14, § 9º) e a Lei Complementar nº 64/90 não prevê inelegibilidade decorrente de acordo de não persecução penal, mas, no que se refere à condenações criminais, prevê inelegibilidade apenas para os cidadãos e cidadãs "que forem condenados (as), em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;" (LC 64/90. artigo 1º, I, "e", 1 a 10).

[1] https://www.conjur.com.br/2020-set-25/fernandes-martins-inelegibilidade-aplicabilidade-acordo-nao-persecucao-penal-aos-crimes-eleitorais

[2] https://www.migalhas.com.br/depeso/341558/acordo-de-nao-persecucao-civel-em-improbidade-administrativa

[3] https://repositorio.ufc.br/handle/riufc/57542

[4] https://abradep.org/wp-content/uploads/2022/02/Boletim-ABRADEP-n02-Jan-2022.pdf

[5] https://www.conjur.com.br/2022-fev-26/alessi-brandao-inelegibilidade-anpps-crimes-eleitorais#author

Rubens Cavalcante da Silva é analista judiciário no Tribunal Regional Eleitoral do Pará.

Revista Consultor Jurídico

O HC e os Recursos de Natureza Extraordinária.

Por Alberto Zacharias Toron

Sérgio Rodas, o competente correspondente no Rio de Janeiro da nossa ConJur, publicou uma entrevista comigo em que defendi a possibilidade de se extinguirem para a defesa os recursos especial e extraordinário, pois "tudo o que se pode contestar via REsp ou RE (contrariedade a lei federal, no Superior Tribunal de Justiça, ou à Constituição, no Supremo Tribunal Federal) também pode ser questionado via HC, sob o fundamento do constrangimento ilegal"[1].

Entrevistas permitem expor ideias, mas, por mais cuidadosas que sejam, nem sempre com a extensão necessária para a boa compreensão do pensamento, sobretudo se sucedidas de ponderações, críticas e questionamentos mais do que justificados.

Para iniciar um diálogo, lembro que o Pleno do STF, no RE n. 1.177.984, do qual é relator o ministro Edson Fachin, atribuiu repercussão geral ao tema da "obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não auto-incriminação e do devido processo legal"[2] (Tema 1.185). Pois bem. Em data anterior ao julgamento desse recurso extraordinário, a mesmíssima matéria havia sido decidida monocraticamente no HC nº 186.797 do qual foi relator o ministro Celso de Mello[3], tudo a demonstrar a convergência das possibilidades de decisões, por uma ou outra via, quando se trata da interpretação da Constituição ou mesmo da lei ordinária, como se viu no julgamento da questão do artigo 212 do CPP[4].

Há, porém, uma distinção bem apontada pelos meus críticos: no primeiro caso temos o reconhecimento da repercussão geral (RG) a gerar certa vinculação para as decisões futuras. Digo, "certa vinculação", pois o CPC, no artigo 927 trata de outras hipóteses, mas não a da RG. Seja como for e para citar outro exemplo, a vedação à aplicação das penas restritivas nos casos de tráfico privilegiado, constante da parte final do artigo 44 da Lei de Tóxicos (11.343/2006), foi, incidentalmente, julgada inconstitucional pelo Pleno do STF no julgamento do HC nº 97.256, relatado pelo ministro Ayres Britto[5]. A ementa do acórdão é um primor no que diz com o significado da individualização da pena e não por outra razão, quando o Pleno do STF julgou o RE com Agravo nº 663.261 e fixou o Tema 626, referiu expressamente o "entendimento consolidado no HC n. 97.256". A ratio decidendi do primeiro julgado foi apenas reafirmada pelo segundo.

Se a ideia de formação de precedente estiver ancorada como aponta Daniel Mittidero em "razões generalizáveis", que "colaboram para a determinação do direito e para a sua previsibilidade"[6], é possível dizer que o julgado proferido em habeas corpus pode gerar precedente a ser observado por outras cortes, desde que devidamente argumentado. Aliás, embora de forma perversa, foi o que aconteceu quando o Pleno do STF julgou o famigerado HC n. 126.292, relatado pelo saudoso ministro Teori Zavascki, e proclamou a constitucionalidade da "execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário". A decisão, como poucas vezes se viu, foi tomada pelos tribunais em geral com efeito vinculante. O TRF da 4ª Região chegou até a editar a Súmula nº 122 em torno do tema.

No caso da prisão após o julgamento em segunda instância, a decisão majoritária do Pleno do STF funcionou como um verdadeiro precedente. Aliás, no ponto, é preciso o escólio de Danyelle Galvão[7]:

(...) se as decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ou pela Corte Especial possuírem ratio decidendi serão, pelo menos em tese, de observância obrigatória, por força do disposto no CPC, de 2015, desde que tenham fundamentação qualificada em restrita observância do artigo 93, inc. IX, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 489, §1, do CPC, de 2015.

José S. Carvalho Filho, em valiosa coletânea produzida pelos assessores do STF, vaticina: "cedo ou tarde, doutrina e jurisprudência não mais categorizarão as decisões de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal quanto aos efeitos, em razão de terem sido proferidas no âmbito do controle incidental ou por meio de controle abstrato de constitucionalidade"[8]. Na síntese de Vinicius Gomes de Vasconcellos, "o refinamento da teoria do Habeas Corpus como formador de precedentes penais no Supremo Tribunal Federal é medida fundamental e relevante para o aprimoramento do processo penal brasileiro e a proeminência da corte na proteção de direitos fundamentais em matéria criminal. Ademais, reafirmando a força de tais precedentes, tende-se à racionalização do sistema judicial, reforçando a segurança jurídica e a previsibilidade do ordenamento"[9].

Vale dizer, se alargarmos a compressão dos efeitos das decisões nos Habeas Corpus, é perfeitamente possível desenvolverem-se os mesmos mecanismos existentes hoje para os recursos especiais e extraordinários, salvo, evidentemente, quando o writ versar sobre a questão da liberdade diretamente atingida, hipótese na qual o remédio heroico deverá ser julgado sem represamento ou qualquer outra delonga. Referi-me apenas aos efeitos, pois, como vimos acima, o manejo do HC permite discutir todas as questões compreendidas pelos recursos de natureza extraordinária.

Por outro lado, observando o cotidiano da atividade forense de norte a sul do país, Thiago Bottino, em trabalho modelar sobre o HC nos tribunais superiores, com absoluta correção afirma que "as mais importantes decisões em matéria de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução Penal foram travadas em sede de HCs ou RHCs"[10]. E, de fato, basta lembrar, para citarmos alguns exemplos, o julgamento da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado contemplado na versão inicial da Lei dos Crimes Hediondos (artigo. 2º, § 1º) se deu em um habeas corpus, aliás, redigido por um preso (HC nº 82.959, Pleno, relatado pelo ministro Marco Aurélio, DJ 1º/9/2006). Idem quando, anos depois, incidenter tantum, se julgou inconstitucional a imposição obrigatória do regime inicial fechado, removendo-se o óbice constante do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 (HC n. 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli, DJe 17/12/2013).

Foi também por meio de um habeas corpus que o Pleno do STF, pela primeira vez, firmou o entendimento de que a nova sistemática do interrogatório definida pela reforma de 2008 se aplica aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (cf. HC 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03.8.2016; AP 862 AgR/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, DJe 5.8.2016; RHC 124.137/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.6.2016; ADPF 378 MC/DF, Pleno, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 18.12.2015.

A relevante questão ligada à legitimidade de o Ministério Público conduzir investigações também fora decidida no histórico HC n. 94.173, relatado pelo ministro Celso de Mello na 2ª Turma do STF (DJ 27/11/2009).

O mesmo, agora no campo do direito penal, vale para a discussão travada sobre a descriminalização do aborto no HC n. 124.306, do qual foi relator para o acórdão o ministro Roberto Barroso (DJe 17/3/2017).

Pode-se dizer, com Thiago Bottino, que "em matéria penal, o HC é mais salutar para o sistema penal do que as próprias ações de controle concentrado de constitucionalidade"[11] e, do ponto de vista da defesa, sem medo de errar, é igualmente mais salutar que os próprios recursos especial e extraordinário, pois o que neles recebe o nome de contrariedade à lei ou à Constituição, no writ recebe o nome puro e simples de constrangimento ilegal.

Não por acaso, inúmeros julgados de norte a sul do Brasil, de Tribunais Estaduais, Regionais e Superiores, têm proclamado a idoneidade do Habeas Corpus para sanar nulidade processual[12] decorrente de inépcia de denúncia[13], ou, para exemplificar, a decorrente da determinação da realização de interceptação telefônica por autoridade incompetente[14] ou da colocação indevida de algemas no júri de modo a transmitir a ideia de que o acusado seja perigoso[15]; para evitar o indevido indiciamento[16] e para preservar a cronologia das sustentações orais de modo a se impedir a inversão do contraditório[17], ou mesmo a da entrega dos memoriais[18].

Poderia me alongar em exemplos, mas o que me parece importante registrar é i. a procura de um novo paradigma inspirado nas ideias de proteção efetiva por meio de um remédio fácil de manejar e sem as peias que tanto dificultam o conhecimento dos recursos de natureza extraordinária e por outro lado, ii. que a proposta em discussão está em fase de elaboração e aprofundamento é portanto, um work in progress.

Por fim, agradeço aos meus críticos, todos amigos, e sem ter a pretensão de oferecer respostas acabadas, desejo seguir o debate.

[1] Para aumentar celeridade, Toron sugere substituir recursos para a defesa por HC, publicado em 14/4/2022, www.conjur.br

[2] DJe 03/02/2022. Sobre o tema veja o meu artigo em coautoria com Renato Marques Martins, “O STF começa a construir as ‘regras de Miranda’ no Brasil”, no blog do Fausto em 9/12/2021, https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo.

[3] DJe 22/10/2020.

[4] Inquirição das testemunhas pelas partes e apenas supletivamente pelo juiz; HC n. 187.035, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 14/6/2021.

[5] DJ 16/12/2010.

[6] Precedentes: da persuasão à vinculação. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 90.

[7] Precedentes judiciais no processo penal, São Pulo: JusPodium, 2022, p. 211.

[8] Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em julgamentos de habeas corpus, in: Habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. 2ª Tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 60.

[9] O habeas corpus como formador de precedentes penais no STF, publicado na Revista eletrônica Conjur em 15/10/2020, www.conjur.com.br

[10] Habeas corpus nos tribunais superiores: análise e proposta de reflexão. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV, 2016, p. 103.

[11] Habeas corpus nos Tribunais superiores, cit., p. 103.

[12] STJ, 5ª T., HC 17.953, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 08/08/2002 e, entre muitos outros, RHC 13.798, rel. Min. Félix Fischer, DJ 03/11/2003; apud: Alberto Silva Franco em: Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2004, v. I, p. 1150-1151.

[13] STF, HC 70.687, rel. Min. Pertence, RT 708/414; apud: A. Silva Franco, ob. cit, p. 1151 e, entre muitos outros, STF: HC 85.948-8/PA, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 23/05/2006; RHC 85.658/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 12/08/2005; HC 83.948-7-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 07/05/2004; HC 80.549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 24/08/2001. STJ, entre muitos outros, 5ª T., HC 171.976, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 13/12/2010.

[14] STJ, 5ª T., HC 83.632, rel. Min. Jorge Mussi, DJ 20/09/2010.

[15] STF, Pleno, HC 91.952, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19/12/2008. Sobre o tema, ver Antonio Magalhães Gomes Filho na Revista Brasileira de Ciências Criminais, dez. 1992, p. 110, Sobre o uso de algemas no julgamento pelo Júri.

[16] STJ, 5ª T., HC 58.323, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 11/09/2006 e STJ, 6ª T., HC 18.054, rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 22/08/2001, entre muitos outros.

[17] STF, Pleno, HC 87.926, rel. Min. Peluso, DJ 25/04/2008.

[18] STF, 2ª T., AgRg no HC n. 157.627, rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 17/3/2020 e, posteriormente, no Pleno HC n. 166.373, rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, J. em 02/10/2019.

Alberto Zacharias Toron é advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, professor de Processo Penal da Faap, conselheiro federal da OAB, ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) e autor do livro "Habeas Corpus e o controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ".

NOVA LEI TIPIFICA CRIME DE VIOLÊNCIA INSTITUCIONAL

A Lei nº 14.321/2022 tipifica o crime de violência institucional, mediante alterações na Lei nº 13.869/2019.

De acordo com o texto legal, o crime de violência institucional consiste em submeter a vítima de infração penal ou a testemunha de crimes violentos a procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos, que a leve a reviver, sem estrita necessidade, a situação de violência ou outras situações potencialmente geradoras de sofrimento ou estigmatização.

A pena prevista é de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. Se o agente público permitir que terceiro intimide a vítima de crimes violentos, gerando indevida revitimização, aplica-se a pena aumentada de 2/3 (dois terços), bem como se o agente público intimidar a vítima de crimes violentos, gerando indevida revitimização, aplica-se a pena em dobro.

Oitiva de testemunha após o encerramento da instrução criminal:

O réu pede, não obstante encerrada a instrução criminal, a oitiva de uma testemunha para esclarecimento da verdade e pelo fato de não ter sido possível , por circunstâncias alheias à sua vontade, arrolá-la no devido momento processual.

Revisão Criminal por novas testemunhas e retratação da vítima:

Diante de apresentação de novas provas testemunhais e retratação da vítima, Condenado por juízo monocrático requer a revisão criminal, pleiteando por sua inocência.

Controle judicial da investigação criminal:

Trata sobre a figura do juiz das garantias, criada pela Lei nº 13.964/19, e a repartição da competência e interação com o juiz da instrução e julgamento.

Disposições gerais e introdutórias ao estudo das provas no Processo Penal: conceito básico e objeto (fatos que independem de prova, fatos que dependem de prova, prova do direito, provas inadmissíveis).

Processo penal feminista - produção e valoração da prova:

Depoimento especial da ofendida, vítima coletiva em casos de crimes sexuais cometidos por autoridade profissional ou religiosa, e prova pericial nos crimes sexuais.

Fonte: DireitoNet

As Eleições Suplementares de 2022 e a Resolução n° 23.669/2021

O presente estudo tem o objetivo de refletir a organização das eleições suplementares, por meio das resoluções publicadas pela justiça especializada e a resolução n° 23.669/2021, publicada pelo Tribunal Superior Eleitoral em que estabelece as eleições gerais de 2022 sendo exercida, conforme a Carta Magna de 1988, pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. realizou-se uma pesquisa bibliográfica em legislação eleitoral, de pesquisadores considerando as relevantes contribuições de Cláudio Drewes José de Siqueira (2008); Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2009); Savio Chalita (2014); Nathalia Masson (2016); Delmiro Campos e Maria Stephany dos Santos (2017); Flavia Bahia (2017); Alexandre de Moraes (2018); Sylvio Motta (2018)  André Ramos Tavares (2020); Jaime Barreiros Neto (2020); Associação do Ministério Público do Rio Grandes do Sul (2020); Luís Roberto Barroso (2020); Emerson de Aguiar Souza (2021); Bernardo Gonçalves Fernandes (2021) e Paulo César de Souza (2022). Resoluções dos Tribunais Regionais Eleitorais dos Estados: Rio de Janeiro; Minas Gerais; Paraná; Piauí e Rio Grande do Sul. Resolução do Tribunal Superior Eleitoral das Eleições Gerais de 2022 e Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Introdução

O Estado Democratico de Direito, caracterizador do Estado Constitucional pressupõe que o Estado se organiza por regras democráticas, eleições periódicas, livres e pelo povo, bem como, respeito das autoridades aos direitos e garantias fundamentais. Conforme redação do artigo 1° da Constituição Federal adotou em seu parágrafo único o princípio democratico ao apontar que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

Na seara do Direito Eleitoral, compreende a doutrina entre as fontes Primárias (Diretas) e secundárias (Indiretas). A Constituição Federal de 1988 é a fonte maior do Direito Eleitoral, pois é nela que se fundamenta o processo de validação jurídica e de todas as outras normas, isto é, na Carta Magna que as demais regras encontram seu pressuposto de validade.

1É Graduado em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Graduando em Ciências do Estado pela Faculdade de Direito da UFMG. Pós-Graduando (lato sensu) em Direito Eleitoral pela Faculdade Única de Ipatinga. Estagiário de Pós-Graduação em Direito na Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. https://orcid.org/0000-0002-1649-7344

Outra fonte primária do Direito Eleitoral e a Lei n° 9.504/1997 fonte das normas gerais para as eleições, de maneira detalhada e específica aponta as convenções partidárias, registro de candidatura, coligações, arrecadação, aplicação de recursos, pesquisas eleitorais, prestação de contas, direito de resposta entre outros.

As fontes secundárias do Direito Eleitoral, segundo a doutrina majoritária, descreve as resoluções como descrição normativa. Entre as muitas peculiaridades relacionadas à Justiça Eleitoral, a exemplo da própria organização dos seus órgãos jurisdicionais, de natureza híbrida e sem quadro próprio de carreira, uma sempre se destacou, por ser alvo de muita polêmica. Para Savio Chalita (2014, p. 27) Trata-se de ato normativo do órgão Pleno do Tribunal Superior Eleitoral.

Assevera Alexandre de Moraes (2018, p 50) o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim de garantir o respeito à soberania popular.

Conforme Luís Roberto Barroso (2020, p. 182) tratando-se de comando normativo descrito na Constituição, isto é, o voto direto, secreto, universal e periódico, é a única limitação material expressa que não é apresentada com o teor de uma cláusula geral principiológica, mas sim como uma regra, uma prescrição objetiva.

A redação do artigo 14 da Constituição Federal/1988, a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. O princípio da lisura das eleições se respalda na perseguição da verdade real. Preleciona Mendes, Coelho e Branco (2009, p.257) a escolha de agentes políticos pelo voto direto da população está assegurada, impossibilitando-se as eleições indiretas.

Boa parte da doutrina, aponta o artigo 60, parágrafo  quarto da CR/88, como proibição à deliberação de proposta tendente a abolir, ou seja, a mitigar, a reduzir, o significado e a eficácia da forma federativa do Estado, do voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

Preleciona Nathalia Masson (2016, p. 351) os direitos políticos e a expressão que traduz o conjunto de normas legais permanentes que regulamentam o direito democrativo de participação do povo no Governo.

Assevera Sylvio Motta (2018, p. 468) a democracia representativa ou indireta como o modelo democrático adotado em caráter principal pela Constituição, mas menciona, ao final, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, mecanismos de participação direta do povo no processo decisório do País. A periodicidade dos mandatos é consequência do voto periódico estabelecido como cláusula pétrea.

Desenvolvimento

A lei complementar n° 65/1990, estabelece hipóteses de afastamento do político, servidor público, em razão de circunstâncias impeditivas elencadas na Constituição Federal. Preleciona o professor Savio Chalita (2014, p.46), a compreensão da inelegibilidade como impossibilidade de o cidadão exercer seus direitos políticos passivos ou negativos.

Ensina Luiz Carlos dos Santos Gonçalves (2015, p. 16)

Assim faz a Constituição Federal de 1988. Ela organizou a Justiça Eleitoral em suas instâncias (Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juízes e Juntas Eleitorais, art. 118), previu ações (como a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME, art. 14, § 10) e recursos (art. 121, § 4º) e determinou que lei complementar cuidasse da organização e competência dos tribunais, juízes e juntas eleitorais (art. 121, caput). As normas que regem o domínio eleitoral estão, primeiramente, previstas na própria Constituição da República, que foi prolixa nesse tema. É a Constituição que oferece o tratamento essencial de questões como direitos políticos, elegibilidade, inelegibilidades, mandatos, partidos políticos e sistema eleitoral. Daí ser possível falar em “Constituição Eleitoral”. A seguir, temos o Código Eleitoral, Lei 4.737/65.

Aduz a doutrina majoritária que a condenação por qualquer crime, em tese, afasta os direitos políticos, enquanto perdurarem seus efeitos nos termos do art. 15, III da CF/88. Assim, as condenações impedem o pleno exercício dos direitos políticos. Assevera Luiz Carlos dos Santos Gonçalves (2015, p. 30) a inelegibilidade são restrições à possibilidade de candidaturas.

Em 09 de dezembro de 2021, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio  de Janeiro publicou a resolução TRE/RJ n° 1201/2021, fixou instruções e o calendário eleitoral para as eleições suplementares para os cargos eletivos de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Itatiaia/RJ.

As eleições suplementares, em município, ocorrem após decisão judicial transito em julgado, publicação de resolução específica, no site do Tribunal Superior Eleitoral e no respectivo Tribunal Regional Eleitoral no Estado na qual se encontra o Município. A organização da eleição suplementar no município do Rio de Janeiro passou por todos os trâmites legais. Candidato político eleito pelo voto direto e secreto não se torna inelegível de uma hora para outra, por divergência de ideias e opiniões.

Na seara eleitoral, no período das eleições, pode surgir em vários momentos, fato que afeta evidente e reflexivamente a normalidade e a legitimação das eleições. Para Cláudio Drewes José de Siqueira (2008, p. 27) o abuso do poder econômico como todo aquele mal-estar de uma aptidão econômica, por ter ultrapassado os limites de sua normal e socialmente desejável finalidade, para se prevalecer numa situação, em detrimento de outros candidatos, desequilibram uma relação jurídica. Discorre Emerson de Aguiar Souza (2021) a disponibilização de ferramentas jurídico-processuais em larga escala é típica dos governos democráticos.

Assevera Paulo César de  Souza (2022, p. 280)  a cassação de um eleito  no cargo público se dá por meio de ação judicial com o pleno direito a ampla defesa e contraditório. Aponta a literatura especializada que o abuso de poder econômico ocorre quando, não obstante legitimado, dentro de um contexto a ele legalmente autorizado, o candidato, no curso da campanha eleitoral, transborda o teto quantitativo limite autorizado para se efetuar a operação previamente delimitada pela norma.

Discorre Savio Chalita (2014, p.46) a inelegibilidade como a impossibilidade de o cidadão exercer seus direitos políticos passivos ou negativos (exercer cargo público eletivo) em razão de circunstâncias impeditivas elencadas na Constituição Federal e também pela Lei Complementar 64/1990, com as alterações acertadas da Lei Complementar.

Ensina Bernardo Gonçalves Fernandes (2021, p.1088) a Inelegibilidade: visa a obstaculizar a capacidade eleitoral passiva, ou seja, visa a restringir a capacidade dos indivíduos serem votados. Nesse sentido, o indivíduo é impedido de ser candidato, não podendo, com isso, exercer a capacidade eleitoral passiva.

Recurso Especial n° 1337788/RJ do Supremo Tribunal Federal

EMENTA: ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA CHEFIA DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL NOS SEIS MESES QUE ANTECEDEM O PLEITO. VERIFICAÇÃO DE HIPÓTESE DE TERCEIRO MANDATO SUPERADA PELO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO DOCUMENTO DE REGULARIDADE DOS ATOS PARTIDÁRIOS - DRAP DA COLIGAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. REALIZAÇÃO DE NOVA ELEIÇÃO INDEPENDENTEMENTE DO EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO ELEITORAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I -

O entendimento exarado pelo Tribunal Superior Eleitoral em relação à regularidade do DRAP, revela-se insuscetível de reforma por esta Suprema Corte, de modo a prejudicar, definitivamente, o exame do presente recurso, que trata da hipótese de a candidatura configurar o terceiro mandato do recorrente. II - “A decisão de última ou única instância da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário, em regra, será executada imediatamente, independentemente do julgamento dos embargos de declaração” (ADI 5525/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). III – Agravo regimental não provido. (RE 1337788 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 02-03-2022 PUBLIC 03-03-2022)

O recurso foi julgado pelo STF em 21 de fevereiro de 2022, contra decisão que declarou a perda do objeto do recurso extraordinário. Nessa esteira a plenária da Suprema Corte decidiu, ser desnecessário, aguardar o trânsito em julgado para a realização de nova eleição nas hipóteses de cassação da chapa vencedora ou de indeferimento do registro de candidatura.

No arcabouço jurídico, existe uma estrutura coesa e lógica na aplicação e interpretação da norma Para Eros Roberto Grau (2021, p. 31) as exposições tradicionais sobre a interpretação do direito geralmente são abertas com uma alusão à compreensão.

Para José Reinaldo de Limas Lopes (2021, p. 73) normas jurídicas assim têm uma mesma fonte, ou subordinam-se umas às outras até chegarem a uma única fonte. Pertencem ao ordenamento de modo hierárquico – como todas pertencem ou devem pertencer a um só conjunto, para que não conflitem entre si, elas devem ser escalonadas ou hierarquizadas.

Assevera Michel Temer (2019, p. 21) diferente de demais sistemas normativos (ético, moral, religioso) em que os preceitos se alinham uns ao lados dos outros, no Direito verifica-se uma estrutura escalonada de normas. Assim, uma demanda judicial relacionada a possível inelegibilidade de um agente político não poderia ser apreciada em tribunal de contas.

Apelação Cível 0033863-56.2019.8.27.0000 do TJ/TO

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. EX-PRESIDENTE DE CÂMARA MUNICIPAL. REJEIÇÃO DE CONTAS. REEXAME PELO JUDICIÁRIO. LEGALIDADE. IRREGULARIDADES CONSTATADAS. LISTA INFORMATIVA ELABORADA PELO TCE. DOCUMENTO A SER APRESENTADO À JUSTIÇA ELEITORAL. INEGIBILIDADE. MATÉRIA AFETA À JUSTIÇA ELEITORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS

PROVIDOS. 1. O julgamento quanto ao mérito das contas é competência que a Constituição Federal atribui ao Tribunal de Contas, havendo jurisprudência consolidada no sentido de que os atos da Corte de Contas sujeitam-se ao controle jurisdicional nos casos de ocorrência de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, em obediência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, hipóteses em que a natureza da decisão do Poder Judiciário é rescindente, mas não substitutiva, porquanto a Constituição Federal reservou às Cortes de Contas o julgamento quanto ao mérito das contas, isto é, se são regulares, regulares com ressalva ou irregulares. Precedentes do STJ. 2. O julgamento administrativo levado a termo pela Corte de Contas não possui caráter sancionatório e não define inelegibilidade, na medida em que o julgamento do Tribunal de Contas é meramente declaratório que emana do comando legal expresso no § 3º, do artigo 11, da Lei nº 9.504/1997, já que compete à Justiça Eleitoral o julgamento dos processos de registro e de impugnação de candidaturas, sopesando os fatos e fundamentos da rejeição de contas. 3. No caso em apreço, da análise detida dos autos, verifica-se que o julgamento realizado pelo Tribunal de Contas do Estado encontra-se em consonância com os termos da legislação de regência, não havendo, pois, qualquer irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade a ensejar a necessidade de interferência do judiciário no julgamento administrativo. Assim, o procedimento administrativo do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins que reprovou as contas públicas da  parte autora é ato regular e, portanto, válido, devendo, assim, permanecer hígidos os Acórdãos do TCE-TO, ora objeto de irresignação. 4. Recursos conhecidos e providos para reformar a sentença de primeiro grau.(Apelação Cível 0033863-56.2019.8.27.0000, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, GAB. DO DES. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 25/06/2020, DJe 07/07/2020 19:06:20)

A demanda analisada, Apelação Cível 0033863-56.2019.8.27.0000 - TJ/TO, menciona inclusive precedentes do STJ em que julgamento administrativo envolvendo inelegibilidade de agente político não possui caráter sancionatório e não tem a força normativa de definir a inelegibilidade de agente público eleito.

Preleciona Jaime Barreiros Neto (2020, p. 201) existem situações específicas, em que a inelegibilidade não é resultante da prática de atos genéricos, imprecisos, mas, sim, previstas pelo ordenamento jurídico a fim de preservar o equilíbrio nas disputas eleitorais e a moralidade administrativa, de forma a que seja resguardado o equilíbrio nas disputas, a normalidade e a legitimidade das eleições. Situam-se, nesta segunda hipótese, por exemplo, as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou exercício de determinados cargos, em determinados momentos, por parte de pleiteantes a cargos eletivos.

Conforme Delmiro Campos e Maria Stephany dos Santos (2017, p 30) a materialização do abuso implica a conclusão de que o voto passaria a ser uma mercadoria, apto a ser utilizado para alcançar a vitória no pleito, o que estiola sobremaneira a higidez da campanha política.

As eleições gerais de 2022, diferente das eleições suplementares, possuem organização diferente,  pois envolvem diversas escolhas, em duas datas, sendo em 2 de outubro de 2022, primeiro turno e, em 30 de outubro de 2022, segundo turno.  O Tribunal Superior Eleitoral publicou, em Dezembro de 2021, a resolução n° 23.669, que dispõe sobre os atos gerais do processo eleitoral de 2022.

Resolução Nº 23.669, de 14 de Dezembro de 2021

Art. 2º Serão realizadas, simultaneamente, em todo o país, em 2 de outubro de 2022, primeiro turno e, em 30 de outubro de 2022, segundo turno, onde houver, por sufrágio universal e voto direto e secreto, eleições para os cargos de presidente e vice-presidente da República, governador e vice-governador de estado e do Distrito Federal, senador, deputado federal, estadual e distrital (Constituição Federal, arts. 14, caput, 28 e 32, § 2º; Código Eleitoral, arts. 82 e 85; Lei nº 9.504/1997, art. 1º, parágrafo único, I, e art. 2º, § 1º). Paragrafo Unico: No mesmo  dia destinado ao primeiro turno; serão realizadas as eleições para o Conselho do Arquipelago de Fernando de Noronha.

Assevera Jaime Barreiros Neto (2020, p. 53) a consagração da supremacia popular, capaz de preservar a liberdade e promover a igualdade de direitos, imperiosa se faz a necessidade de eleições livres. Nesse sentido ensina  Para Bruno Gaspar ( 2020, p. 14) Em uma democracia participativa, o sufrágio é exercido através do voto. Desta necessidade é que surgem os sistemas eleitorais, entendidos como instrumento necessários para a definição daqueles que exercerão efetivamente o poder, exercendo cargos políticos executivos e legislativos, definindo políticas públicas e organizando o futuro do país.

Ensina André Ramos Tavares (2020, p. 1006) Ademais, no complexo sistema partidário atual, a realização de eleições não significa que o povo escolha livremente seus representantes, e muito menos assegura que se governe por meio deles. Aduz Paulo César de Souza (2022), o povo participa nas decisões, por meio das eleições regulares. Para Flávia Bahia (2017, p. 332) O Presidente e o vice são eleitos conjuntamente, em chapa, através do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. A eleição, de acordo com o art. 77, obedece ao princípio da maioria absoluta dos votos.

Conclusão

Conclui-se que a Resolução Nº 23.669, de 14 de Dezembro de 2021, é importante na organização dos trabalhos da especializada. As eleições suplementares são organizadas por meio de resoluções, ocorrem após decisão judicial transito em julgado, com informação divulgada no site do Tribunal Superior Eleitoral. A literatura jurídica, em conformidade com a CF/88, aponta a importância do sufrágio universal e o voto direto e secreto.

Referências

BAHIA, Flávia. Direito Constitucional. 3ª ed. Recife: Armador, 2017.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atualizada São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasilia: Planalto, 2020 Disponível em Acesso em 13 de Março de 2022.

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BRASIL. Lei n° 9.504, de 30 de Setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9504.htm > Acesso em 13 de Março de 2022.

BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro. Resolução TRE/RJ n° 1201/2021. Calendário Eleitoral     para a realização de eleições suplementares para  os  cargos  eletivos        de        Prefeito                  e       Vice-Prefeito do Município de Itatiaia. Disponível em < https://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-suplementares/calendarios/arquivos/2022/tre-rj-resol ucao-n-1-201-eleicao-suplementar-itatiaia/rybena_pdf?file=https://www.tse.jus.br/eleicoes/el eicoes-suplementares/calendarios/arquivos/2022/tre-rj-resolucao-n-1-201-eleicao-suplement ar-itatiaia/at_download/file > Acesso em 13 de Março de 2022.

BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Piauí. Resolução TRE/PI n° 437/2022. Calendário Eleitoral para a realização de novas eleições para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no Município  de        Murici  dos                       Portelas - 33ª Zona Eleitoral.Disponível em < https://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-suplementares/calendarios/arquivos/2022/tre-pi-reso lucao-n437-eleicao-suplementar-murici-dos-portelas/rybena_pdf?file=https://www.tse.jus.br/ eleicoes/eleicoes-suplementares/calendarios/arquivos/2022/tre-pi-resolucao-n437-eleicao-s uplementar-murici-dos-portelas/at_download/file > Acesso em 13 de Março de 2022.

BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro. Resolução TRE/MG n° 1200/2022. Fixa data, aprova a instrução e o calendário para a realização de eleições suplementares para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no Município de Japaraíba, Minas Gerais (156ª Zona                       Eleitoral  de                  Lagoa             da          Prata).         Disponível                 em                     < https://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-suplementares/calendarios/arquivos/2022/tre-mg-re solucao-n-1-200-eleicao-suplementar-japaraiba/rybena_pdf?file=https://www.tse.jus.br/eleico es/eleicoes-suplementares/calendarios/arquivos/2022/tre-mg-resolucao-n-1-200-eleicao-sup lementar-japaraiba/at_download/file > Acesso em 13 de Março de 2022.

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Autor: Paulo Cesar de Souza, Graduado em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Graduando em Ciências do Estado pela Faculdade de Direito da UFMG. Pós-Graduando (lato sensu) em Direito Eleitoral pela Faculdade Única de Ipatinga. Estagiário de Pós-Graduação em Direito na Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. https://orcid.org/0000-0002-1649-7344